Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 8 augustus 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/835 van:
de besloten vennootschap Scholten Awater B.V.,
gevestigd te Lent, gemeente Nijmegen,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat aanvankelijk mr. O.L. Andriesse,
thans mrs. J.I. Steenvoorden en A.E. de Kreuk, te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Economische Zaken)
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner,
advocaat mrs. E.L.H. van Erp te Den Haag.
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fujitsu Siemens Computers B.V. en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fujitsu Siemens Computers IT Product Services B.V.,
beiden gevestigd te Maarssen,
tussengekomen partijen,
procureur mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Eiseres en gedaagde worden hierna aangeduid als "Scholten Awater" en "de Staat". De tussengekomen partijen worden hierna gezamenlijk, in enkelvoud, aangeduid als "Fujitsu Siemens".
1. Het verloop van de procedure
Scholten Awater heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 25 juli 2007. Zoals (kort tevoren) aangekondigd heeft Fujitsu Siemens op die zitting een incidentele vordering tot tussenkomst in het geding tussen Scholten Awater en de Staat ingesteld, waartegen geen verweer is gevoerd. De vordering is toegewezen nu Fujitsu Siemens voldoende belang heeft en de processuele doelmatigheid ermee is gediend. Vervolgens hebben partijen hun standpunten (verder) toegelicht, waarna vonnis is bepaald.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Staat heeft ten behoeve van zes departementen, een aantal daaronder ressorterende agentschappen en zelfstandige bestuursorganen, een openbaar aanbestedingstraject (als bedoeld in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, hierna: Bao) in gang gezet voor de aanschaf en het onderhoud van ICT middelen. Het aanbestedingtraject, genaamd "Europees Aanbesteden Samenwerking ICT (EASI), is onderverdeeld in drie fasen (trajecten). Het gaat in dit geding om de aanbesteding van traject 2 (EASI-T2), zoals is beschreven in een "Beschrijvend document van 15 maart 2007" (hierna: het bestek).
1.2. De aanbesteding heeft betrekking op drie zogenaamde "percelen", te weten: werkplekken, rekencentrum en netwerken. Elk perceel kent verschillende productclusters. Bij Perceel 1 (werkplekken) gaat het om de volgende productgroepen: thin clients, desktops, laptops, tablet pc's en accessoires. Bij de aanbesteding van dit perceel is voorzien in de gunning van maximaal één raamovereenkomst, waarbij als gunningscriterium geldt: "de laagste prijs".
1.3. Scholten Awater en Fujitsu Siemens hebben naast nog vier andere aanbieders (tijdig) een offerte ingediend voor Perceel 1.
1.4. Bij brief van 15 juni 2007 heeft de Staat Scholten Awater meegedeeld dat de raamovereenkomst voor Perceel 1 is gegund aan Fujitsu Siemens, omdat zij op het gunningscriterium het beste scoorde. In die brief is voort het volgende vermeld:
"Met voornoemde organisatie [bedoeld is Fujitsu Siemens; vzr.] zal een overeenkomst worden gesloten onder de opschortende voorwaarde dat er vóór 3 juli a.s. geen rechtsmiddel wordt aangewend tegen de onderhavige gunning. Voorts wordt, voor het geval binnen voornoemde termijn wel een rechtsmiddel wordt aangewend, de overeenkomst tevens aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de uitspraak in kort geding inhoudt dat de gunning niet onrechtmatig is.
(...)
Indien u zelf een rechtsmiddel aanwendt, verzoek ik u mij dit binnen voornoemde termijn voor indiening mede te delen, bij voorkeur door het opsturen van de concept-dagvaarding. (...)"
1.5. In een e-mail van 22 juni 2007 heeft de Staat Scholten Awater desgevraagd laten weten dat zij tweede is geworden bij de gunning en is haar meegedeeld dat deze beslissing zal worden toegelicht en dat eventuele vragen beantwoord zullen worden in een persoonlijk gesprek.
1.6. Het hiervoor bedoelde gesprek heeft plaatsgevonden op 27 juni 2007. Aldaar heeft Scholten Awater aan de orde gesteld dat naar haar mening de inschrijving van Fujitsu Siemens niet voldeed aan de eisen van het bestek en heeft zij aangegeven dat zij het gunningsbesluit wilde aanvechten.
1.7. In een e-mail van 28 juni 2007 heeft de Staat aan Scholten Awater laten weten naar aanleiding van de bezwaren van Scholten Awater de inschrijving van Fujitsu Siemens nogmaals te hebben beoordeeld, doch dat deze beoordeling geen aanleiding gaf terug te komen op de voorgenomen gunningsbeslissing.
1.8. Op 28 juni 2007 heeft Scholten Awater bij e-mail onder meer als volgt gereageerd op de hiervoor bedoelde e-mail van de Staat:
"Wij hebben inmiddels zoals u dat gisteren adviseerde uitgebreid juridisch advies ingewonnen (...) en zijn helaas gesterkt in ons voornemen morgen omstreeks het middaguur ons bezwaar in te moeten dienen."
1.9. Met de brief van 29 juni 2007 heeft Scholten Awater bij de Staat met redenen omkleed bezwaar gemaakt tegen de gunning van de raamovereenkomst aan Fujitsu Siemens.
1.10. De Staat heeft bij brief van 2 juli 2007 aan Scholten Awater onder meer als volgt bericht:
"Op 29 juni 2007 ontvingen wij uw brief waarin u ageert tegen onze voorgenomen gunning aan Fujitsu-Siemens Computers in perceel 1 van de Europese aanbesteding EASI-T2. U verzoekt om Fujitsu-Siemens Computers niet mee te nemen in de beoordeling. Wij berichten u met deze brief dat wij ons voornemen van gunning in perceel 1 niet veranderen. Aangezien tot op heden geen rechtsmiddelen zijn aangewend tegen de voorgenomen gunning in perceel 1, zullen wij de opdrachtgever van EASI adviseren om de raamovereenkomst in perceel 1 aan te gaan met Fujitsu-Siemens Computers."
1.11. Op 3 juli 2007 is het voorbehoud waaronder de Staat met Fujitsu Siemens de raamovereenkomst met betrekking tot het onderhavige perceel is aangegaan, vervallen.
1.12. Op 11 juli 2007 heeft Scholten Awater de Staat gedagvaard ter zake van het onderhavige kort geding.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Scholten Awater vordert, zakelijk weergegeven:
primair: de Staat de verbieden in het kader van EASI-T2 de raamovereenkomst ten aanzien van Perceel 1 aan anderen dan haar te gunnen;
subsidiair: indien deze raamovereenkomst al gegund is, de Staat de gebieden deze op te zeggen en hem te verbieden de opdracht in het kader van die aanbesteding aan anderen dan Scholten Awater te gunnen;
meer subsidiair: de Staat te gebieden de volledige opdracht in het kader van deze aanbesteding opnieuw openbaar aan te besteden met inachtneming van dit vonnis,
alles met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding, zonodig vermeerderd met rente.
Daartoe voert Scholten Awater het volgende aan.
In het bestek is bepaald dat het niet voldoen aan de daarin opgenomen minimumeisen leidt tot uitsluiting van de aanbesteding. De inschrijving van Fujitsu Siemens voldoet niet aan de in het bestek voorgeschreven minimumeisen, aangezien zij geen drie jaar next business day on-website garantie aanbiedt op haar openbare prijslijst, zij een aangepaste, niet-openbare prijslijst heeft meegezonden bij haar inschrijving en zij bovendien meer dan één prijslijst heeft meegezonden. De inschrijving van Fujitsu Siemens dient daarom te worden uitgesloten van deelname. Na uitsluiting van Fujitsu Siemens komt Scholten Awater voor gunning van de raamovereenkomst in aanmerking.
De Staat voert, daarin door Fujitsu Siemens gesteund, gemotiveerd verweer, onder meer inhoudende dat Scholten Awater haar vordering niet-tijdig heeft ingesteld.
Fujitsu Siemens vordert, zakelijk weergegeven, Scholten Awater in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen en de Staat te gebieden de gesloten raamovereenkomst gestand te doen en hem te verbieden die overeenkomst te gunnen aan Scholten Awater dan wel tot herbesteding over te gaan.
Zij voert daartoe onder meer aan dat haar inschrijving aan alle eisen van het bestek voldoet zodat, nu zij de laagste prijs heeft aangeboden, de opdracht terecht aan haar is gegund.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Allereerst dient te worden beoordeeld of Scholten Awater tijdig dit kort geding aanhangig heeft gemaakt, nu de Staat - daarin gesteund door Fujitsu Siemens - dit betwist.
3.2. De Staat, met Fujitsu Siemens in haar kielzog, stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat Scholten Awater niet binnen de in artikel 55 lid 2 Bao Pro vermelde en door de Staat bij brief van 15 juni 2007 (zie hiervoor, punt 1.4) meegedeelde termijn van 15 dagen na verzending van die brief de dagvaarding voor dit kort geding heeft uitgebracht, zodat zij thans niet meer in haar vordering kan worden ontvangen.
3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de Staat als aanbestedende dienst op de voet van artikel 55 lid 2 Bao Pro gehouden is een termijn van ten minste 15 dagen - gerekend vanaf de datum van verzending van de mededeling van de voorlopige gunningsbeslissing - in acht te nemen alvorens de beoogde raamovereenkomst definitief af te sluiten met de inschrijver aan wie de opdracht (voorlopig) is gegund. Deze termijn, ook wel aangeduid als de zogenaamde Alcateltermijn, stelt de niet voor het sluiten van de raamovereenkomst in aanmerking komende inschrijvers in staat de meegedeelde (voorlopige) gunningsbeslissing aan te vechten voordat deze definitief wordt. Na ommekomst van de hier bedoelde termijn en in het geval het voorlopige gunningsbesluit niet is aangevochten of is vernietigd, is de aanbestedende dienst vrij tot definitieve gunning over te gaan. Het stellen van de termijn heeft derhalve voor de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers tot doel dat spoedig duidelijkheid en zekerheid wordt verschaft omtrent de resultaten van het aanbestedingsprocedure
3.4. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen op welke wijze en binnen welke termijn de voorlopige gunningsbeslissing dient te worden aangevochten. Anders dan te doen gebruikelijk wordt in het bestek daaromtrent echter niets vermeld. In de brief van de Staat van 15 juni 2007 wordt voor het eerst gerefereerd aan een vóór 3 juli 2007 tegen de gunning aan Fujitsu Siemens in te stellen rechtsmiddel. Op zichzelf had de Staat een en ander duidelijker kunnen formuleren. Dat laat echter onverlet dat de hier bedoelde brief moeilijk anders uitgelegd kan worden dan dat het ging om een vervaltermijn, zodat Scholten Awater de voorlopige gunningsbeslissing vóór 3 juli 2007 diende aan te vechten teneinde te (kunnen) voorkomen dat de Staat de onderhavige raamovereenkomst definitief zou sluiten met Fujitsu Siemens. Dat van de zijde van aanbestedende diensten een vervaltermijn als de onderhavige wordt gesteld, is inmiddels zodanig algemeen gebruikelijk dat ook Scholten Awater daarmee bekend mag worden verondersteld. Dit geldt temeer, nu zij in dit verband is bijgestaan door bedrijfsjuristen.
3.5. Voorts wordt vooropgesteld dat een termijn van 15 dagen na het bekend worden van de gunningsbeslissing in het algemeen voldoende moet worden geacht om de (on)regelmatigheid van een aanbestedingsprocedure te kunnen beoordelen. In de onderhavige situatie is geen aanleiding om anders te oordelen. Als reseller en servicepartner van (de producten van) Fujitsu Siemens Computers kon Scholten Awater zich zelfstandig, ook zonder nadere toelichting van de Staat, een oordeel vormen ten aanzien van de thans door haar naar voren gebrachte kritiek op de offerte van Fujitsu Siemens. Dat zij dat ook heeft gedaan, volgt uit de omstandigheid dat zij, naar eigen zeggen, reeds vóórdat de Staat op 27 juni 2007 in een persoonlijk gesprek een toelichting gaf op de gunningsbeslissing, tot het oordeel was gekomen dat de inschrijving van Fujitsu Siemens niet aan de minimumeisen van het bestek voldeed en van aanbesteding diende te worden uitgesloten. Reeds hierop stuit haar betoog dat voormelde termijn van 15 dagen te kort was, dan wel pas aanving op 27 juni 2007, af.
3.6. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Scholten Awater op 29 juni 2007 - mitsdien binnen de door de Staat gestelde termijn - een bezwaarschrift heeft ingediend bij de Staat. Nu het bij een aanbesteding gaat om een rechtshandeling naar burgerlijk recht, dient bij de burgerlijk rechter, en gelet op het spoedeisende karakter van de gevraagde beslissing in het bijzonder de voorzieningenrechter, tegen de voorlopige gunningsbeslissing te worden opgekomen. Gegeven echter de op zijn minst enigszins cryptische omschrijving van het rechtsmiddel in voornoemde brief van 15 juni 2007, had van de Staat in redelijkheid verwacht mogen worden dat zij Scholten Awater erop zou hebben gewezen dat er geen bestuurlijke rechtsgang openstond zodat gekozen was voor een onjuist rechtsmiddel. Wat daar verder van zij, Scholten Awater is daar door de brief van de Staat van 2 juli 2007 in ieder geval mee bekend geworden. Van haar had, mede gelet op het reeds gememoreerde belang van de Staat en de andere inschrijvers bij spoedige zekerheid en duidelijkheid omtrent de aanbestedingsprocedure, verwacht mogen worden dat zij na de ontvangst van die brief onverwijld alsnog het juiste rechtsmiddel zou hebben aangewend. Door ruim een week, tot 11 juli 2007, te wachten met het uitbrengen van de onderhavige dagvaarding, heeft zij onvoldoende voortvarend gehandeld, hetgeen er onder de gegeven omstandigheden toe leidt dat zij thans niet meer in haar onderhavige vorderingen kan worden ontvangen. De overige stellingen van partijen behoeven mitsdien geen bespreking meer.
3.7. Nu de Staat heeft aangegeven dat zij de met Fujitsu Siemens gesloten raamovereenkomst gestand zal doen, heeft Fujitsu Siemens, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen belang meer bij de door haar jegens de Staat ingestelde vorderingen. Deze zullen mitsdien worden afgewezen.
3.8. Scholten Awater zal worden veroordeeld in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de Staat en aan de zijde van Fujitsu Siemens.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Scholten Awater niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Scholten Awater om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de door de Staat en Fujitsu Siemens gemaakte gedingkosten te voldoen, tot dusverre aan de zijde van de Staat en aan de zijde van Fujitsu Siemens begroot op telkens € 1.067,-- (zijnde € 2.134,-- in totaal) waarvan telkens € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
bepaalt dat Scholten Awater bij gebreke van tijdige betaling aan zowel de Staat als Fujitsu Siemens de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten dient te betalen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 8 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
amo