Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 293834 / KG ZA 07-1028
Vonnis in kort geding van 25 september 2007
in de zaak van
[A],
handelende onder de naam SILICA NOVA,
wonende althans zaak doende te Oosterwolde,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. W. Heemskerk,
advocaat mr. W.A.J. Hoorneman te Utrecht,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
AIR FORCE LIMITED,
gevestigd te St. Helier, Jersey, Kanaaleilanden, Verenigd Koninkrijk,
verweerster in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mw. mr. M.H.J. van den Horst.
Partijen zullen hierna [A] en Air Force genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vrijwillige verschijning van partijen,
- de akte wijziging en vermeerdering van eis,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van mr. Hoorneman met 16 producties,
- de pleitnota van mr. Van den Horst met 10 producties,
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op 25 september 2007.
2. De feiten
2.1. Air Force is houdster van twee Europese octrooien EP 585 276 (getiteld: "apparatus and method for renovating playing surfaces", aanvraagdatum 18 mei 1992, prioriteitsdata 20 mei 1991 en 8 april 1992, publicatie van de verlening op 10 juli 1996) en EP 715 669 (getiteld: "device for cleaning synthetic grass; playing surfaces", aanvraagdatum 1 september 1994, prioriteitsdatum 1 september 1993, publicatie van de verlening op 28 januari 1998). Beide octrooien worden hierna aangeduid als EP 276 respectievelijk EP 669.
Conclusies 19 en 20 van EP 276 in de Nederlandse vertaling luiden als volgt:
19. Inrichting voor het zacht maken van een kunstspeeloppervlak, dat verdicht in een laag daarop aangebracht deeltjesvormig materiaal heeft, waarbij de inrichting is voorzien van een verdeelstuk (64) voor het opnemen van vanaf het speeloppervlak verplaatst deeltjesvormig materiaal, waarbij het verdeelstuk een uitlaat omvat in een onderste gebied via welke het deeltjesvormige materiaal wordt teruggevoerd naar het speeloppervlak, met het kenmerk, dat de inrichting verder is voorzien [van, toevoeging vzr]:
een holle kamer (60) nabij het verdeelstuk (64) met een luchtinlaat (61, 62) voor onder druk staande lucht en ten minste een luchtuitlaat (63) door welke lucht rechtstreeks op het speeloppervlak kan worden uitgestoten onder een hellende hoek ten einde het in een laag daarop aangebrachte deeltjesvormige materiaal los te werken en het te leiden in het verdeelstuk (64), dat zich boven de holle kamer (60) uitstrekt.
20. Werkwijze voor het loswerken en meesleuren van in een laag op een kunstspeeloppervlak (8) aangebracht deeltjesvormig materiaal, gekenmerkt door de stappen van:
1) *1) onder druk staande lucht rechtstreeks op en onder een hellende hoek leiden naar het speeloppervlak om deeltjesvormig materiaal daarvan los te maken;
2) meeslepen van het deeltjesvormige materiaal in een luchtstroom; en
3) terugvoeren van het deeltjesvormige materiaal naar het oppervlak met deze luchtstroom.
Bij EP 276 hoort onder meer de volgende figuur:
Figuur bij EP276
Conclusie 12 van EP 669 in de Nederlandse vertaling luidt als volgt:
12. Werkwijze voor het herstellen van kunstspeelvlakken, welke de stappen omvat van:
1) *2) richten van een aantal stralen (24) van gecomprimeerde lucht op het speelvlak (1) om deeltjesvormig materiaal daarvan los te maken; en
2) verplaatsen van de luchtstralen in een eerste voorwaartse richting over het speelvlak; gekenmerkt door de verdere stap van:
3) meedelen van een periodieke beweging aan de stralen van gecomprimeerde lucht in een tweede richting welke tweede richting een component omvat loodrecht op de eerste richting en nagenoeg evenwijdig aan het vlak van het speelvlak.
2.2. [A] drijft sinds medio 2005 een onderneming die zich richt op het onderhoud van kunstgrasvelden, zoals tennisvelden en hockeyvelden. [A] is deze eenmanszaak gestart nadat hij de activa van Silica Nova B.V
had overgenomen. Tot die activa behoorde de zogenoemde "Silicair-machine" (hiena "Silicair"). Met de Silicair kan een kunstgrasveld effectief worden gereinigd. De Silicair kan als volgt schematisch worden weergegeven:
Silicair schematisch weergegeven
2.3. Tussen Air Force enerzijds en Silica Nova B.V. en haar aandeelhouder Smillie Beheer B.V. anderzijds, is een procedure voor deze rechtbank gevoerd met als inzet de vraag of de Silicair al dan niet inbreuk zou maken op voormelde octrooien. [A] was geen procespartij bij deze procedure. Deze rechtbank oordeelde bij vonnis van 27 februari 2002 dat de Silicair geen inbreuk maakte op de octrooien. Het Gerechtshof `s-Gravenhage oordeelde op 24 mei 2007 evenwel dat de Silicair "vrijwel volledig voldoet aan de omschrijving van conclusie 19 van" EP 276 en dat deze valt binnen de beschermingsomvang van conclusie 12 van EP 669.Van belang voor dit geschil zijn de volgende overwegingen van het hof:
(...)
8. Partijen zijn het erover eens, dat het inspectierapport van 5 oktober 2004 (productie bij memorie van grieven in incidenteel appèl, tevens door Air Force overgelegd als productie 8 bij pleidooi) betrekking heeft op de SILICAIR-machine. Blijkens onder meer de afbeeldingen 3, 8 en 11 bij het inspectierapport en de toelichting daarop in het rapport, omvat de SILICAIR-machine een "air box" (1) en een "paddle box"(2), met daartussen een "intermediate cavity" (3). Zowel de octrooigemachtigde van Air Force (Ir. C.G.C. Veldman - rapport overgelegd door Air Force als productie 7 bij pleidooi) als de octrooigemachtigde van Smillie (Ir. K.J. Metman - Tweede Rapport overgelegd door Smillie als productie bij pleidooi) noemen de "intermediate cavity" (3) de manifold (Veldman), respectievelijk in het Nederlands het verdeelstuk (Metman), daarmede kennelijk aansluiting zoekende bij de bewoordingen van conclusie 19 van het 276-octrooi ("the device comprising a manifold"). Het hof zal zich daaraan conformeren.
9. Zoals uit onder meer afbeelding 11 bij het inspectierapport blijkt is het verdeelstuk (3) naar onder toe open. De aangrenzende "air box" omvat (zie het inspectierapport onder 3.3 en 3.4 en afbeeldingen 12, 18 en 21) een aantal verdeelstukken voor het verdelen van perslucht vanaf (per verdeelstuk) een enkele inlaat voor perslucht naar een aantal mondstukken (24 per verdeelstuk). De mondstukken zijn alle naar beneden en naar achteren (derhalve onder een hoek ten opzichte van het horizontale vlak) gericht. In bedrijf wordt door de perslucht uit de mondstukken zand vrijgemaakt uit een te behandelen kunstspeeloppervlak. In het inspectierapport wordt gesproken van "uitgeworpen" ("ejected") tegen welke uitdrukking blijkens voetnoten in het rapport bezwaar is aangetekend door de Engelse octrooigemachtigde van Smillie. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of er van uitwerpen sprake is. Uit de afbeeldingen bij het inspectierapport blijkt duidelijk, dat zand op zijn minst uit het te behandelen oppervlak wordt verdreven en na de behandeling niet langer zich in het oppervlak, doch zich op het oppervlak bevindt en wel in de ruimte van de "intermediate cavity" ofwel het verdeelstuk. Gezien de hoeveelheden zand die zich bevinden op de zijwanden van het verdeelstuk (zie bijvoorbeeld de afbeeldingen 11, 17 en 18 bij het inspectierapport) lijkt tenminste een deel van het zand los van het oppervlak te zijn geweest. De conclusie is daarom., dat de SILICAIR-machine een inrichting is, die is voorzien van een verdeelstuk (de "intermediate cavity") voor het opnemen van vanaf het speeloppervlak verplaatst deeltjesvormig materiaal, waarbij het verdeelstuk een uitlaat omvat in een onderste gebied via welke het deeltjesvormige materiaal wordt teruggevoerd (een deel lijkt immers los van het oppervlak te zijn geweest) naar het speeloppervlak. Voorts is de inrichting voorzien van een holle kamer (de verdeelstukken in de "air box") nabij het verdeelstuk (de "intermediate cavity") met een luchtinlaat voor onder druk staande lucht en ten minste een luchtuitlaat door welke lucht rechtstreeks op het speeloppervlak kan worden uitgestoten onder een hellende hoek ten einde het in een laag daarop aangebrachte deeltjesvormige materiaal los te werken en het te leiden in het verdeelstuk (de "intermediate cavity"). Aldus voldoet de machine vrijwel geheel aan de omschrijving in conclusie 19 van het 276-octrooi. Door Smillie is aangevoerd, dat bij haar machine het niet de bedoeling is, dat het losgewoelde zand blijft liggen op het behandelde speeloppervlak, maar dat het zand na het loswoelen met behulp van schrapers wordt afgevoerd. Dit evenwel is een additionele maatregel, die het geconstateerde "vrijwel geheel voldoen aan de omschrijving in conclusie 19" niet ongedaan maakt.
10. Door Smillie is voorts nog aangevoerd, dat bij toepassing van de SILICAIR-machine de verdichte laag van deeltjesvormig materiaal in het speeloppervlak van te voren nat wordt gemaakt, waardoor het door de perslucht slechts wordt losgewoeld en niet in een stroom omhoog wordt gevoerd (Tweede Rapport Metman, blz. 10). Gezien de hiervoor genoemde afbeeldingen betwijfelt het hof de juistheid van deze stelling. Overigens gaat het ook bij de inrichting volgens conclusie 19 van het 276-octrooi om een natgemaakt oppervlak. Zie het octrooi, kolom 6, regel 57 - kolom 7, regel 2: "In operation, compressed air is directed at high velocity against a wet compacted surface containing particulate matter. The particulate matter is uplifted and then dumped back onto the surface as the device is moved along, thereby producing a soft playing surface". Uit dit citaat blijkt voorts, dat een natgemaakt speeloppervlak door de behandeling met perslucht zachter wordt gemaakt. De SILICAIR-machine moge dan niet bedoeld zijn als "Inrichting voor het zacht maken van een kunstspeeloppervlak" (Tweede Rapport Metman, blz. 10), het resultaat van een behandeling met de machine (voorafgaand aan het afschrapen van los gewoeld materiaal), is kennelijk ook een zachter worden van het speeloppervlak.
11. Door Smillie is verder nog aangevoerd dat bij haar machine het verdeelstuk (de "intermediate cavity") zich niet uitstrekt boven de holle kamer (dat wil zeggen: de verdeelstukken in de "air box"). Het hof vermag Smillie hierin niet te volgen. Uit de afbeeldingen 18, 21 en 11 lijkt niet anders te kunnen worden opgemaakt dan dat de "intermediate cavity" hoger reikt dan de bovenzijde van de verdeelstukken (in wezen de "nozzle control unit" 5 van afbeelding 12).
12. Door Smillie is tenslotte nog aangevoerd dat bij de SILICAIR-machine het zand, zelfs al zou dat omhoog worden geblazen, terugvalt naar het speeloppervlak en dat dit anders is dan het in de conclusies 19 en 20 vermelde terugvoeren. Het hof vermag Smillie hierin niet te volgen. Blijkens de toelichting bij figuur 5 van het octrooi gaat het bij de geoctrooieerde inrichting erom, dat het deeltjesvormige materiaal omhoog wordt bewogen (waarvoor de onder druk staande lucht wordt benut) en "dan teruggestort op het oppervlak" (Nederlandse vertaling van het octrooi, blz. 10, regels 3 - 6). Dit lijkt niet anders te zijn dan het terugvallen bij de SILICAIR-machine.
13. Slotsom van het voorgaande is, dat de SILICAIR-machine vrijwel volledig voldoet aan de omschrijving in conclusie 19 van het 276-octrooi. De door Smillie gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het Europese octrooi 0.585.276 kan reeds daarom niet worden toegewezen en de vraag of toepassing van de machine valt onder de beschermingsomvang van conclusie 20 van het octrooi kan buiten beschouwing blijven.
14. Met betrekking tot de vraag of met of door de SILICAIR-machine van Smillie inbreuk wordt gemaakt op het 669-octrooi van Air Force overweegt het hof het volgende. Zoals hiervoor (onder 9.) aan het hogergenoemde inspectierapport werd ontleend, omvat de "air box" van de SILICAIR-machine een aantal verdeelstukken voor het verdelen van perslucht vanaf (per verdeelstuk) een enkele inlaat voor perslucht naar een aantal mondstukken (24 per verdeelstuk). De mondstukken zijn alle naar beneden en naar achteren (derhalve onder een hellende hoek ten opzichte van het horizontale vlak) gericht. In bedrijf wordt door de perslucht uit de mondstukken zand vrijgemaakt uit een te behandelen kunstspeeloppervlak Het losgewoelde zand wordt op het kunstspeeloppervlak verzameld in de "intermediate cavity" (en vervolgens met behulp van een schraper verwijderd). De SILICAIR-machine voldoet aldus vrijwel geheel aan de omschrijving in de aanhef van conclusie 1 van het 669-octrooi. De "air-box" van de SILICAIR-machine bevindt zich echter op een vaste plaats in de machine. Er is daarom niet voldaan aan de omschrijving in het kenmerkende deel van conclusie 1. De machine omvat geen aandrijforgaan voor de "air-box", die daaraan een periodieke beweging ten opzichte van de machine kan geven, doch is, blijkens de door M. Smilde van Smillie Beheer aan de opstellers van het inspectierapport gegeven toelichting, voorzien van een mechanisme om de mondstukken, waaruit de perslucht treedt, slechts een gedeelte van de tijd en beurtelings te doen werken. Door de mondstukken afwisselend te openen en te sluiten wordt, terwijl de machine voortbeweegt, een patroon van luchtstralen over het te behandelen speeloppervlak gevoerd. De opstellers van het inspectierapport vermelden niet dat zij zelf de beschreven werking van de machine hebben waargenomen. Partijen hebben tegen dit onderdeel van het inspectierapport geen bezwaar aangetekend, zodat het hof van de juistheid van de door Smilde gegeven toelichting zal uitgaan.
15. Door Air Force is aangevoerd, dat de machine in bedrijf een werkwijze toepast, zoals omschreven in conclusie 12 van het 669-octrooi, althans een werkwijze die equivalent is aan de geoctrooieerde werkwijze (rapport Veldman blz. 7 e.v. en pleitaantekeningen in beroep blz. 9 e.v.). Bij het werken met de SILICAIR-machine wordt ontegenzeggelijk een aantal stralen van gecomprimeerde lucht op een kunstspeelvlak gericht. Doordat de machine in een voorwaartse richting wordt bewogen worden de luchtstralen in die eerste voorwaartse richting over het speelvlak bewogen. Anders dan in conclusie 12 omschreven wordt aan de (individuele) luchtstralen evenwel geen periodieke beweging in een tweede richting (met een component loodrecht op de eerste richting en nagenoeg evenwijdig aan het vlak van het speelvlak) gegeven. Van (letterlijke) toepassing van de werkwijze volgens conclusie 12 is daarom geen sprake. Wel is het zo dat de individuele luchtstralen afwisselend worden aan- en uitgeschakeld, waardoor een (willekeurig, afhankelijk van de wijze van schakelen) patroon van werkende luchtstralen periodiek in de tweede richting lijkt te bewegen.
16. De werkwijze volgens het 669-octrooi biedt een oplossing voor het probleem dat de effectieve breedte van de machine, waarmede de werkwijze wordt uitgevoerd, beperkt is doordat de afmetingen van de compressor, die de gecomprimeerde lucht levert, beperkt zijn. Door de luchtstralen over een groter oppervlak (heen en weer) te bewegen, kan met eenzelfde compressor een groter oppervlak worden bewerkt. De SILICAIR-machine biedt in wezen een oplossing voor hetzelfde probleem met in wezen hetzelfde resultaat. Immers met eenzelfde compressor kan een groter oppervlak worden bewerkt, zodat de effectieve breedte van de machine groter is. Naar het oordeel van het hof wordt het probleem bij toepassing van de SILICAIR-machine op in wezen dezelfde wijze opgelost als bij de werkwijze volgens het 669-octrooi. Het volgens een bepaald patroon aan- en uitschakelen van luchtstralen leidt immers tot een schijnbare beweging van die luchtstralen volgens dat patroon en is equivalent aan het periodiek bewegen van een of meer luchtstralen. De equivalentie is nog duidelijker, indien bij de werkwijze volgens conclusie 12 van het 669-octrooi het aantal luchtstralen wordt aan- en uitgeschakeld (pulserend bediend), hetgeen ook onder de bewoording van de conclusie valt.
17. Het hof gaat voorbij aan het impliciet in grief II door Smillie aangeboden bewijs, nu dit gelet op het voorgaande niet ter zake dienende is.
18. Slotsom van het vorenstaande is, dat in bedrijf de SILICAIR-machine een werkwijze uitvoert, die valt binnen de beschermingsomvang van conclusie 12 van het Europese octrooi 0.715.669 van Air Force. De door Smillie gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot dat Europese octrooi kan mitsdien niet worden toegewezen.
(...)
De in de uitspraak van het hof genoemde afbeelding 11 bij het inspectierapport is de volgende (recht boven verwijzingscijfer (1) is het deel van de machine dat ook wel met "air box" wordt aangeduid, met daarin opgenomen de "nozzles" of spuitmonden (4); boven (3), naast de "air box" , is in de machine een open ruimte ook wel aangeduid met de "intermediate cavity"; boven (2) bevindt zich het deel van de machine, aangeduid met "paddle box" dat de hoop zand (9) afschraapt):
Afbeelding in het inspectierapport
2.4. Air Force heeft op 29 juni 2007 een verzoek ingediend tot verlof voor het leggen van (ex parte) bewijsbeslag, beschrijving en monsterneming, als bedoeld in de art. 1019b tot en met 1019d Rv, bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen. Op 2 juli 2007 werd de gevraagde beschikking verleend en op 5 juli 2007 werd het beslag, de beschrijving, bemonstering en de gevraagde bewaarneming geëffectueerd.
2.5. Op 23 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen zich onbevoegd verklaard in het door [A] aangespannen executiegeschil (waarbij de hierna te noemen vorderingen I en II waren voorgelegd) en [A] in de proceskosten veroordeeld (EUR 251,- voor vast recht en EUR 816,- procureurssalaris, in totaal derhalve EUR 1.067,-).
3. Het geschil in conventie
3.1. [A] vordert (na wijziging van eis, waartegen geen bezwaar is gemaakt) dat de voorzieningenrechter:
I.
primair, het conservatoir bewijsbeslag op de Silicair machine, de monsterneming, beschrijving en/of de gerechtelijke bewaring daarvan met onnmiddellijke ingang opheft, en het daartoe gegeven verlof intrekt,
dan wel subsidiair het conservatoir bewijsbeslag op de Silicair machine, de monsterneming, beschrijving en/of de gerechtelijke bewaring daarvan met onmiddellijke ingang opheft, en het daartoe gegeven verlof intrekt, onder de voorwaarden dat eiser de Silicair op afroep beschikbaar houdt voor gerechtelijke bezichtiging en/of inspectie door de Rechtbank en/of gedaagde, dan wel onder verdere door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorwaarden;
dan wel meer subsidiair de monsterneming, beschrijving en/of de gerechtelijke bewaring van de Silicair machine - onder handhaving van het conservatoir bewijsbeslag, zij het buiten van toepassing verklaring van art. 455 Rv Pro - met onmiddellijke ingang opheft, en het daartoe gegeven verlof intrekt, opdat eiser weer volledig bedrijfsmatig met de Silicair machine kan werken;
dan wel nog meer subsidiair, de monsterneming, beschrijving en/of de gerechtelijke bewaring van de Silicair machine - onder handhaving van het conservatoir bewijsbeslag, zij het buiten van toepassing verklaring van art. 455 Rv Pro - met onmiddellijke ingang opheft, en het daartoe gegeven verlof intrekt, opdat eiser weer volledig bedrijfsmatig met de Silicair machine kan werken, een en ander onder de voorwaarden dat eiser de Silicair op afroep beschikbaar houdt voor gerechtelijke bezichtiging en/of inspectie door de Rechtbank en/of gedaagde, dan wel onder verdere door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorwaarden;
II.
gedaagde beveelt binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis alle medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de (gevolgen van de) bewijsbeslaglegging, monsterneming, beschrijving en/of gerechtelijke bewaring van de Silicair machine, onder meer inhoudende een bevel om schriftelijk een verzoek te doen aan de bewaarders Gerechtsdeurwaarder Tijhuis en Partners te Zwolle en de besloten vennootschap Autoberging Leerentveld B.V. te Zwolle om de Silicair machine terstond vrij te geven aan eiser en deze voor kosten van gedaagde binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis te transporteren naar de locatie waar die in beslag is genomen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag dat zij geheel of gedeeltelijk met de nakoming van dit bevel in gebreke is;
III.
gedaagde met onmiddellijke ingang verbiedt om ten aanzien van de Silicair machine (opnieuw) conservatoir beslag tot bewijs, afgifte of verhaal of anderszins te (laten) leggen en/of het (doen) maken van een gedetailleerde beschrijving, en/of het (doen) nemen van een monster, en/of in gerechtelijke bewaring te (doen) nemen van deze Silicair machine, op straffe van een dwangsom € 20.000,= per gehele of gedeeltelijke overtreding van dit verbod of € 5000,= per dag dat deze overtreding voortduurt, zulks ter keuze van eiser;
IV.
gedaagde veroordeelt tot betaling aan eiser van de volledige kosten van deze procedure, met inbegrip van de behandeling in Zutphen, inclusief de kosten voor de octrooigemachtigde overeenkomstig artikel 1019 h Rv.
3.2. Air Force voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Air Force vordert - samengevat - inzage in de in beslag genomen documenten alsmede een inbreukverbod met nevenvorderingen en met proceskosten volgens 1019h Rv.
4.2. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1. Zowel in conventie als in reconventie staan ter beoordeling de vragen of sprake is van inbreuk op EP 276 en of EP 276 en EP 669 geldig zullen worden geacht in de bodemprocedure.
EP 276
5.2. Naar voorlopig oordeel bestaat er een gerede kans dat de bodemrechter in een daartoe strekkende procedure zal oordelen dat de Silicair niet valt binnen de beschermingsomvang van EP 276 om redenen die nog niet aan het hof in de procedure vermeld onder 2.3 waren voorgelegd.
5.3. De voorzieningrechter acht de Silicair namelijk in feite niet meer dan een niet-inventieve variant op de reeds bekende stand van de techniek in de vorm van US 4,018,483 van 19 april 1977 (US 483). Figuur 1 van die publicatie ziet er als volgt uit:
Figuur 1
Aangaande deze inrichting stelt Air Force dat het wezenlijke verschil (andere verschillen heeft zij overigens niet genoemd) met de uitvinding volgens EP 276 is de toepassing van een gebogen oppervlak 19 dat een zogenaamd Coanda-effect bewerkstelligt. Het Coanda-effect houdt kort gezegd in dat als een luchtstroom raakt aan een gebogen oppervlak deze stroom de neiging vertoont af te buigen. Een en ander is door Air Force aan de hand van onderstaande figuren toegelicht (met 17 is de luchtstroom en met 19 het gebogen oppervlak aangeduid):
Figuur luchtstromen
Bij de Silicair-machines (voor dit oordeel is de eventuele aanwezigheid van een afdekplaat zoals [A] heeft bepleit, als gevolg waarvan de machine door hem wordt aangeduid als de Silicair II, niet relevant) wordt inderdaad geen gebruik gemaakt van enig Coanda-effect. Niettemin is de voorzieningenrechter van oordeel dat geenszins aannemelijk is geworden dat bij de machine van US 483 niet ook in enige relevante mate zand zal worden opgepakt, dat daarna zal terugvallen voordat dit via "discharge duct 14" kan worden meegenomen en afgevoerd. Zodra dit gebeurt, "lijkt tenminste een deel van het zand los van het oppervlak te zijn geweest", precies zoals het hof conclusie 19 uitlegt in r.o. 10 van zijn arrest (zie r.o. 2.3 van deze uitspraak). De ruimte lopend vanaf "orifice 16" tot aan de ingang van "duct 14" (in figuur 1 van US 483 is deze ruimte niet met een specifiek verwijzingscijfer aangeduid, maar van boven wordt deze ruimte begrensd door oppervlak 19) kan volgens de redenering van het hof dan, net als de "intermediate cavity" van de Silicair, worden gelijkgesteld met het verdeelstuk (64) volgens de uitvinding van conclusie 19. In dat verdeelstuk wordt het zand dan losgewerkt en ook weer (deels, voor zover het Coanda-effect niet 100% effectief is, hetgeen niet aannemelijk is) teruggevoerd. Dat een ander deel van het zand wordt afgevoerd via "duct 14" in combinatie met het Coanda-effect is dan evenzo een additionele maatregel als het afschrapen en afvoeren dat bij de Silicair nog plaatsvindt.
Zou het hof kennis hebben gehad van deze voorpublicatie, dan zou het naar voorlopig oordeel derhalve niet hebben geconcludeerd dat de Silicair "vrijwel volledig voldoet aan de omschrijving van conclusie 19 van" EP 276.
5.4. Het hof heeft nog niet geoordeeld over de vraag of sprake is van inbreuk volgens conclusie 20. De voorzieningenrechter overweegt dat er bij de Silicair-machines geen sprake van is dat zand wordt meegesleept en daarna wordt teruggevoerd. Air Force heeft weliswaar aangevoerd dat het hof, als het zou hebben geoordeeld over conclusie 20, net als bij conclusie 19 zou hebben geoordeeld tot inbreuk omdat - kort gezegd - op de van belang zijnde punten die conclusies met elkaar vergelijkbaar zijn, doch dat baat haar niet. Als dat zo zou zijn, dient immers ook ten aanzien van deze conclusie het hiervoor gehonoreerde argument op te gaan, namelijk dat met de Silicair-machines in wezen een niet-inventieve variant op de stand van de techniek (US 483) wordt toegepast.
5.5. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat beide conclusies niet geheel vergelijkbaar zijn. Bij conclusie 19 gaat het om het loswerken van het zand terwijl voor conclusie 20 essentieel is dat het zand daadwerkelijk wordt meegesleept en (daarna) weer wordt teruggevoerd. In de redenering van het hof is duidelijk dat bij het eerste ook het oprullen van het zand zoals dat in de Silicair-machines plaatsvindt onder conclusie 19 valt. Of dit echter evenzeer zal gelden voor de maatregel dat het zand daadwerkelijk moet worden meegesleept in de luchtstroom, acht de voorzieningenrechter bepaald aan gerede twijfel onderhevig. De voorzieningenrechter laat dan nog daar dat de rechtbank in r.o. 22-26 had geoordeeld dat van inbreuk volgens conclusie 20 geen sprake is, welk gedachtegang niet is verworpen door het hof omdat het daaraan niet toekwam.
EP 669
5.6. Hierbij gaat het om mogelijke inbreuk volgens conclusie 12. Het hof oordeelde dat inbreuk wordt gemaakt op die conclusie, maar in die procedure is (kennelijk) niet de geldigheid van die conclusie betwist. Voorshands oordelend echter acht de voorzieningenrechter een gerede kans aanwezig dat conclusie 12 van EP 669 niet geldig zal blijken in een daartoe strekkende bodemprocedure, waardoor in dit kort geding voorshands niet kan worden geoordeeld dat sprake is van inbreuk.
5.7. De meest nabije stand van de techniek wordt gevormd door WO 92/20272 (D1), de internationale aanvrage die heeft geleid tot EP 276 hiervoor besproken. Het verschil met die bekende inrichting is volgens het kenmerkende gedeelte van conclusie 12 dat aan de stralen van gecomprimeerde lucht een periodieke beweging wordt gegeven in een richting - kort gezegd - dwars op de rijrichting. Volgens de beschrijving van EP 669 (Nederlandse vertaling p. 1, r. 34 - p. 2, r. 3) is het aan deze bekende inrichting verbonden nadeel dat de effectieve breedte daarvan beperkt is vanwege praktische afmetingen van de compressor. Anders gezegd, de breedte van de over het kunstveld te trekken banen wordt beperkt door de grootte (en daarmee ook het gewicht) van de luchtcompressor. Overigens geeft conclusie 12 geen oplossing voor het in de daaropvolgende alinea (p. 2, r. 4-6) genoemde nadeel, zodat dit niet in dit oordeel is betrokken. De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan te nemen dat die visie van de octrooihouder op het objectieve probleem dat aan conclusie 12 ten grondslag lag, onjuist zou zijn. Daarvan uitgaande ligt het op en neer laten zwaaien van de luchtstralen evenwel naar voorlopig oordeel om de volgende redenen voor de hand.
5.8. In EP 669 wordt de mogelijkheid genoemd dat die beweging wordt bewerkstelligd door aan de holle kamer een periodieke beweging te geven (Nederlandse vertaling p. 2, r. 16-19). De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat dit een voor de gemiddelde vakman op basis van zijn algemene vakkennis triviale maatregel vormt. Het zal die vakman immers duidelijk zijn dat hij niet de breedte van de holle kamer kan vergroten, omdat hij dan een zwaardere luchtcompressor nodig zal hebben bij een gelijke onderlinge afstand en grootte van de luchtuitlaten. Aanpassing van die onderlinge afstand en grootte van de uitlaten is niet mogelijk zonder efficiëntie van de machine op te offeren. Om nu toch de breedte te vergroten dringt een snel heen en weer zwaaien van die holle kamer uit de bekende inrichting zich in feite onmiddellijk aan de gemiddelde vakman op als oplossing van het hiervoor genoemde probleem.
5.9. Zo de gemiddelde vakman de oplossing van conclusie 12 al niet op basis van zijn algemene vakkennis zonder inventieve denkarbeid zal vinden, komt hij deze tegen in D4 (AT 387 139). Bij deze bekende inrichting wordt namelijk een rol waarin in spiraalvorm luchtgaten zijn aangebracht over de bodem gerold. Door de spiraalvorm van de rijen luchtgaten en het feit dat de lucht slechts uittreedt via de rijen gaten die naar de bodem gericht zijn, wordt een pendulebeweging aan de luchtstromen gegeven. In D4 wordt bovendien de relatie gelegd met vermindering van de hoeveelheid benodigde luchtdruk, zodat men met een kleinere compressor toekan of met dezelfde compressor een groter oppervlak kan worden bestreken:
"Dadurch, dass die Düsenreihen alternierend mit der Druckluftquelle verbindbar sind und höchstens zwei benachbarte Düsenreihen gleichzeitig mit Druckluft beaufschlagt sind, wird sichergestellt, dass die Druckluft nur aus jenen Düsen austritt, die gegen den zu reinigen Boden gerichtet sind. Auf diese Weise wird nicht nur die Druckluftbedarf verringert (...)" (D4, p. 2, r. 48-51)
5.10. Beide voorgaande oplossingen vallen binnen het bereik van conclusie 12. Aldus bestaat er een gerede kans dat conclusie 12, in elk geval niet ongewijzigd, een nietigheidsprocedure niet zal overleven. De voorzieningenrechter kan zodoende in het midden laten of combinaties van D1 met andere door [A] genoemde documenten de uitvinding van conclusie 12 van EP 669 voor de hand liggend maken.
Slotsom
5.11. Het in reconventie gevorderde inbreukverbod met nevenvorderingen moet volgens het voorgaande worden afgewezen. Nu inmiddels voldoende duidelijk is hoe de Silicair machine eruit ziet en bovendien van inbreuk voorshands geen sprake is, dient voorts het gelegde bewijsbeslag te worden opgeheven zoals in conventie gevorderd, waaraan Air Force haar medewerking dient te verlenen. Hierbij zijn tevens de door [A] gestelde aanzienlijke belangen tot gebruik van de machine om in zijn levensonderhoud te voorzien in aanmerking genomen. De gevorderde intrekking van een door een andere voorzieningenrechter gegeven verlof gaat naar voorlopig oordeel de competentie van deze voorzieningenrechter te buiten. Uit het voorgaande volgt voorts dat het belang is komen te ontvallen aan de in reconventie gevorderde inzage in de in beslag genomen stukken. Niet gebleken is van dreiging dat Air Force na lezing van dit vonnis andermaal beslag zal leggen, zodat het gevorderde verbod daartoe - daargelaten de nogal ruime strekking daarvan - zal worden afgewezen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden.
5.12. Air Force zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Partijen hebben kostenspecificaties overgelegd die klaarblijkelijk betrekking hebben op de totaalkosten voor zowel de procedure in Zutphen als deze. De Zutphense voorzieningenrechter heeft echter de vordering afgewezen (een eis in reconventie was daar overigens niet ingesteld) met veroordeling van [A] in de proceskosten, waarbij kennelijk geen vaststelling van kosten conform 1019h Rv aan de orde was of is gesteld. Deze voorzieningenrechter overweegt dat over de proceskosten in de Zutphense procedure derhalve reeds is beslist, zodat andermaal toekenning van kosten gemaakt in verband met die procedure in dit geding niet aan de orde kan zijn. Uit het systeem van art. 237 Rv Pro volgt immers dat nu het in die zaak een eindvonnis betrof en voorts over de proceskosten is geoordeeld, in dit tweede geding niet alsnog een vordering ex artikel 1019h Rv kan worden ingesteld, betrekking hebbend op proceskosten in het vorige geschil. In anticipatie op dit mogelijke oordeel heeft deze voorzieningenrechter ter zitting aan partijen gevraagd welke kosten zijn gemaakt na het Zutphense vonnis, voor zover zij betrekking hebben op dit kort geding. Namens beide partijen is na overleg daarover door mr. Hoorneman aangegeven dat voor de procedure in Zutphen EUR 10.000,- is te rekenen en voor deze procedure in aanvulling daarop EUR 40.000,-. Reeds ter zitting heeft de voorzieningenrechter aangegeven deze inschatting aanstonds onaannemelijk te vinden nu in wezen dezelfde vragen en grotendeels dezelfde stukken aan die rechter waren voorgelegd. Het enkele feit dat die rechter vervolgens niet aan beantwoording van die vragen toekwam omdat hij zich daartoe niet bevoegd achtte, maakt niet dat de kosten voor de voorbereiding van een discussie over die vragen naar deze procedure kunnen worden "overgeheveld". Die kosten waren immers reeds in verband met die eerdere procedure gemaakt. Aangezien partijen desgevraagd echter bij dit standpunt persisteerden, heeft de voorzieningenrechter ter zitting aangegeven dat ook al werden die kosten niet bestreden, hij zich niettemin genoodzaakt zou zien - indien inderdaad zou worden geoordeeld dat slechts de kosten gevallen na het Zutphense vonnis in aanmerking zouden kunnen worden genomen - om de overgelegde urenspecificaties na te lopen en zelf de optelling te verrichten. Nu aan voormelde voorwaarde is voldaan, heeft de voorzieningenrechter alle kosten gevallen na 25 augustus 2007 opgeteld voor [A]. Hieruit is inderdaad gebleken dat de ter zitting gegeven inschatting door mr. Hoorneman onjuist was. De kosten van zowel zijn kantoor als van de octrooigemachtigde Metman optellend leverde namelijk een bedrag op van EUR (13.673,50+3.100,- =) 16.773,50, alles exclusief BTW. De kosten aan de zijde van [A] worden derhalve begroot op:
Tabel
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1. heft met onmiddellijke ingang op het conservatoir bewijsbeslag op de Silicair machine, de monsterneming, beschrijving en/of de gerechtelijke bewaring daarvan;
6.2. beveelt gedaagde binnen 24 uur na betekening van dit vonnis alle medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de (gevolgen van de) bewijsbeslaglegging, monsterneming, beschrijving en/of gerechtelijke bewaring van de Silicair machine, onder meer inhoudende een bevel om schriftelijk een verzoek te doen aan de bewaarders Gerechtsdeurwaarder Tijhuis en Partners te Zwolle en de besloten vennootschap Autoberging Leerentveld B.V. te Zwolle om de Silicair machine terstond vrij te geven aan eiser en deze op kosten van gedaagde binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te transporteren naar de locatie waar die in beslag is genomen, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag dat zij geheel of gedeeltelijk met de nakoming van dit bevel in gebreke is;
6.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
6.5. wijst de vorderingen af.
in conventie en in reconventie
6.6. veroordeelt Air Force in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 17.024,50;
6.7. verklaart dit vonnis in conventie en wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2007.
*1) Nummering is door de voorzieningenrechter voor de overzichtelijkheid ingevoegd.
*2) Nummering is ook hier voor de overzichtelijkheid aangebracht.