Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnissen in kort geding van 18 september 2007,
gewezen in:
de zaak met rolnummer KG 07/878 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Advanced Encryption Technology Europe B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Agentschap Basisadministratie Persoonsgegevens en Reisdocumenten),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. L.R. Kiers,
advocaten mr. L.R. Kiers en mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
en in de zaak met rolnummer KG 07/935 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Getronics PinkRoccade Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur (thans) mr. J.P. van Ginkel,
advocaat mr. M.O. Meulenbelt te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Agentschap Basisadministratie Persoonsgegevens en Reisdocumenten),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. L.R. Kiers,
advocaten mr. L.R. Kiers en mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'AET', 'Getronics' en 'de Staat'.
1. De procedure
Op de zitting van 4 september 2007 zijn de beide hierboven genoemde zaken gelijktijdig behandeld, gelet op de grote samenhang daartussen. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten met pleitnotities en producties toegelicht. In beide zaken is het vonnis bepaald op heden.
2. Enkele begrippen en afkortingen
In beide zaken wordt uitgegaan van de volgende uitleg van enkele regelmatig voorkomende begrippen en afkortingen (in alfabetische volgorde) zoals die tussen partijen vast staat:
lijst begrippen en afkortingen
lijst begrippen en afkortingen
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 september 2007 wordt in deze gedingen verder van het volgende uitgegaan.
3.1. De Staat heeft in 1999 een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven getiteld "Nieuwe Generatie Reisdocumenten".
3.2. In het selectiedocument van 23 juni 1999 behorende bij deze aanbesteding is in de toelichting aangegeven dat de opdracht is opgedeeld in een viertal onderdelen (Deel 1, paragraaf 3):
1. ontwikkeling, productie en personalisatie van nieuwe reisdocumenten;
2. ICT-ondersteuning van het aanvraag-, productie-, personalisatie- en uitgifteproces;
3. fysieke distributie van de reisdocumenten;
4. informatievoorziening ten behoeve van coördinatie en beheer van de hierboven genoemde processen.
3.3. Verder bevat voormelde toelichting de volgende opmerking (Deel 1, paragraaf 3, NB, tweede bulletpoint):
"Voorts wenst het ministerie van BZK de mogelijkheid open te houden dat op enig tijdstip gedurende de contractperiode opname van biometrie en chiptechnologie in de reisdocumenten deel uit gaan maken van de opdracht.
Afhankelijk van de mogelijkheden hiertoe zal degene die de opdracht verwerft deze technologieën zelf moeten gaan toepassen of bereid zijn deze door een derde te laten uitvoeren. In de te sluiten overeenkomst zal een bepaling hierover worden opgenomen."
3.4. Het selectiedocument vermeldt in het verkort bestek over de opdracht onder meer (Deel 2, paragraaf 2):
"(...)
selectiedocument
3.5. Over de identiteitskaart vermeldt de beschrijving van reisdocumenten in het selectiedocument (Deel 2, paragraaf 3):
"De nieuwe identiteitskaart, als opvolger van de Europese Identiteitskaart (EIK), wijkt wezenlijk af van de hiervoor genoemde documenten: deze zal een kunststof kaart op ID-1 formaat moeten zijn. Ook het materiaal van deze nieuwe kaart zal geschikt moeten zijn om in een later stadium een (digitale) gegevensdrager, bijvoorbeeld een chip, te kunnen bevatten."
3.6. In het selectiedocument zijn voorts een selectiecriterium en een minimumeis op het gebied van chiptechnologie en biometrie opgenomen (Deel 3, paragraaf 6):
selectiecriterium en minimumeis
3.7. Het selectiedocument vermeldt voorts dat de sluitingsdatum voor aanmelding voor de aanbesteding is bepaald op 2 augustus 1999 om 14:00 uur (Deel 1, paragraaf 7).
3.8. AET en Getronics hebben zich niet aangemeld voor de aanbesteding. Enschedé/Sdu B.V. (hierna: Sdu) heeft dat wel gedaan.
3.9. Het offerte-aanvraagdocument van 30 augustus 1999 vermeldt over de ontwikkeling van de reisdocumenten (paragraaf 5.1.1):
ontwikkeling
3.10. Het offerte-aanvraagdocument bevat voorts een beschrijving van de Nieuwe Generatie Reisdocumenten (NGR). Over ontwikkelingen is bepaald (paragraaf 6.2):
"Op een later - nader door de aanbestedende dienst te bepalen - moment, zullen de nieuwe Nederlandse Reisdocumenten geschikt gemaakt worden om te fungeren als identificatiemiddel voor een electronische omgeving.
Hiertoe moeten de in de Nieuwe Generatie Reisdocumenten verwerkte materialen nu reeds geschikt zijn om de documenten, zodra de technische onderzoeken en besluitvorming hieromtrent zijn afgerond, te kunnen voorzien van een chip en/of een andere gegevensdrager die een biometrisch kenmerk kan bevatten."
3.11. Ten aanzien van de flexibiliteit van het productie- en personalisatieproces is in het offerte-aanvraagdocument het volgende uitgangspunt geformuleerd (paragraaf 7.1.3):
"Het is van belang dat het productie- en personalisatieproces van de Reisdocumenten zo wordt opgezet, dat gedurende de levensloop van het vigerende concept, aanpassing van het concept door toepassing van nieuwe materialen en technieken op een efficiënte en flexibele manier kan plaatsvinden."
3.12. Eén van de in de offerte-aanvraag geformuleerde eisen is dat de identiteitskaart van kunststof is en als chipcard dient te kunnen worden uitgevoerd (paragraaf 8.7.2).
3.13. Als bijlage bij het offerte-aanvraagdocument is een brief van de Minister voor Grote Steden- en integratiebeleid van 30 maart 1999 aan de Tweede Kamer gevoegd (Kamerstukken II, 1998/99, 25 764, nr. 10). Deze luidt, voor zover van belang:
"(...)
Conclusie
Alles afwegende gaat mijn voorkeur uit naar een concept van centrale personalisatie. Doorslaggevend is dat uitsluitend in dit concept het gewenste beveiligingsniveau van zowel de documenten als van het proces van productie en personalisatie kan worden gewaarborgd omdat:
- Gebruik kan worden gemaakt van exclusieve materialen en geavanceerde technieken die niet breed toegankelijk zijn;
- Flexibiliteit van het productie- en personalisatieproces gewaarborgd kunnen worden zodat noodzakelijke aanpassingen in materialen en technieken relatief snel en doelmatig doorgevoerd kunnen worden;
- Beheersing van het productie- en personalisatieproces voor wat betreft beveiliging en kwaliteit kan worden bereikt.
(...)
Elektronische identiteitskaart en biometrie
Het is mijn voornemen een nieuwe identiteitskaart te ontwikkelen die ook geschikt is om identificatie op afstand betrouwbaar te faciliteren. Voor dit doel zal deze kaart ook uitgerust worden met een elektronische handtekening. Ik verwijs in dit verband naar mijn beleidsvoornemens die
vastgelegd zijn in de nota Elektronische Overheid.
In 1999 zullen pilots worden uitgevoerd om de toepassing van biometrie en elektronische identificatie, waaronder het gebruik van de elektronische handtekening, te beproeven. Ten behoeve van die pilots zijn inmiddels middelen ter beschikking gesteld in het kader van het NAP. Pilots worden onder meer voorbereid in de sociale zekerheidssector, waarbij wordt samengewerkt met LISV en Arbeidsvoorziening. Het is mijn oogmerk u begin 2000 meer definitieve voorstellen voor de mogelijke toepassing en de implementatie van biometrie en de elektronische identiteitskaart voor
te leggen. De specificaties van de nieuwe generatie reisdocumenten worden nu al zodanig opgesteld dat in een later stadium een chip ten behoeve van bovenstaande toepassingen aan de reisdocumenten kan worden toegevoegd.
(...)"
3.14. De Staat heeft de opdracht gegund aan Sdu. Als uitvloeisel hiervan hebben de Staat en Sdu na onderhandelingen op 15 januari 2001 een overeenkomst gesloten (hierna: Overeenkomst 1) voor de duur van vijf jaar, ingaande per 1 oktober 2001.
3.15. Artikel 3.1 van Overeenkomst 1 luidt:
"De Staat draagt aan Opdrachtnemer [Sdu, toevoeging voorzieningenrechter] op, welke opdracht Opdrachtnemer aanvaardt, de ontwikkeling, productie, personalisatie en distributie van Reisdocumenten alsmede de ondersteuning van het gehele Reisdocumentenproces door middel van ICT, de informatievoorziening ten behoeve van coördinatie en beheer en het verrichten van werkzaamheden verband houdend met de uitvoering van Opdrachtonderdelen. (...)"
3.16. Onder "Opdrachtonderdeel" wordt volgens artikel 2.16 van Overeenkomst 1 verstaan:
"de vier deelopdrachten als omschreven in het Offerte-aanvraagdocument, zijnde ontwikkeling, productie en personalisatie van nieuwe Reisdocumenten, ICT-ondersteuning van het Reisdocumentenproces, fysieke distributie van de Reisdocumenten en informatievoorziening ten behoeve van coördinatie en beheer van de hierboven genoemde processen."
3.17. Artikel 36 lid 1 van Pro Overeenkomst 1 bevat een optie voor de Staat tot verlenging van één maal nog eens vijf jaar. Artikel 36 lid 2 bepaalt Pro verder:
"Bij uitoefening van de optie op verlenging van de Overeenkomst als bedoeld in lid 1 zullen Partijen afspraken maken omtrent de eventuele vervanging van de decentraal opgestelde apparatuur. De kosten voor service en onderhoud van de apparatuur kunnen worden aangepast aan de gewijzigde omstandigheden. De aard en het niveau van de dienstverlening zullen echter ongewijzigd blijven. Voor het overige zal de Overeenkomst onder gelijkblijvende voorwaarden worden verlengd."
3.18. In 2005 heeft de Staat aan Sdu (althans Sdu Identification B.V.) meegedeeld dat hij het voornemen had om gebruik te maken van de optie tot verlenging van Overeenkomst 1. De Staat en Sdu zijn daarop in onderhandeling getreden, welke onderhandelingen op 24 april 2006 hebben geleid tot een nieuwe overeenkomst voor de duur van vijf jaar, ingaande per 26 augustus 2006 (hierna: Overeenkomst 2).
3.19. Overeenkomst 2 vermeldt in de considerans onder meer:
"(...)
6. Als gevolg van politieke en maatschappelijke ontwikkelingen worden er steeds hogere eisen gesteld aan de beveiliging van reisdocumenten. Deze eisen zijn onder meer vastgelegd in de Verordening (EG) Nr. 2252/2004 van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004, PbEG L 385 (hierna: EU-Verordening), in de conclusies van de Raad van de Europese Unie over de gemeenschappelijke minimumveiligheidsnormen voor nationale identiteitsbewijzen (14390/05) en in het in de brief aan de Tweede Kamer, TK 2004-2005, 29754, nr. 5 genoemde kabinetsbesluit waarbij besloten is dat de reisdocumentenadministratie on line bevraagbaar moet zijn om de reisdocumenten in de administratie te kunnen verifiëren.
7. De EU-Verordening stelt onder meer als eis dat biometrische kenmerken die met behulp van een gezichtsopname en, op een later moment (afhankelijk van het tijdstip waarop de Europese Commissie daaromtrent een nadere beschikking heeft gegeven) een vingerafdrukscan verkregen moeten worden, in de reisdocumenten geïmplementeerd worden.
8. De Staat wenst voorts dat de Nederlandse Identiteitskaart (NIK) wordt ingezet als een overheidsbrede voorziening voor elektronische authenticatie, elektronische handtekening en elektronische vertrouwelijkheid.
9. De Staat heeft tenslotte het voornemen om Frontofficesystemen voor het aanvragen en uitgeven van de Generatie Elektronische Reisdocumenten beschikbaar te stellen voor Meergebruik door andere overheidsdiensten (...).
10. In verband met het voornemen tot uitoefening van de optie tot verlenging van de Overeenkomst [Overeenkomst 1, toevoeging voorzieningenrechter] heeft de Staat aan Sdu Identification (...) een Programma van Eisen voor de Generatie Elektronische Reisdocumenten (GeR) (...) gezonden en om een offerte gevraagd.
11. Bij brief van 22 september 2005 heeft Sdu Identification een initiële offerte uitgebracht in verband met de verlenging van de Overeenkomst. Hierop volgend heeft Sdu Identification de volgende aanvullende aanbiedingen gedaan:
.28 oktober 2005 aanvullende aanbieding elektronische reisdocumenten (e-NIK);
.20 december 2005 een aanbieding voor de Full Frontal Image faciliteit;
.3 januari 2006 een herziene aanbieding voor toevoeging van de E-functionaliteit op de NIK;
.17 januari 2006 een herziene aanbieding voor de PKI-applet en opslag van de pincodes;
.7 februari 2006 een aanbieding voor de RAAS-vervanging;
.20 februari 2006 aanbieding Frontofficesystemen.
Voorgaande offertes hebben geresulteerd in een herziene aanbieding op 19 april 2006 welke de voorgaande aanbiedingen vervangt met uizondering van de aanbieding voor de Frontofficesystemen (20 februari 2006) en met uitzondering van de distributie, configuratie en installatie van de RAAS-en bij de uitgevende instanties.
12. Als gevolg van de nieuwe eisen die aan de beveiliging van de reisdocumenten worden gesteld, de aanvullende toepassingsmogelijkheden van de E-functionaliteit op de NIK (eNIK) en de noodzaak de infrastructuur die bestemd is voor de aanvraag en uitgifte van Reisdocumenten te vernieuwen, vereist de verlenging van de Overeenkomst, die voortvloeit uit de uitoefening van de daartoe strekkende optie door de Staat, aanpassingen die in deze Nadere Overeenkomst zijn vastgelegd. Vanwege de aanpassingen hebben partijen besloten de verlenging van de Overeenkomst vast te leggen in een nieuwe Overeenkomst, waarin zowel nieuwe of gewijzigde bepalingen zullen voorkomen als ongewijzigde bepalingen van de Overeenkomst."
3.20. Artikel 3 van Pro Overeenkomst 2 bepaalt, voor zover van belang:
"3.1 De Staat draagt aan Sdu Identification op, welke opdracht Sdu Identification aanvaardt:
1. het ontwikkelen van de modellen, de productie, de personalisatie en distributie van Reisdocumenten;
2. de ondersteuning van het Reisdocumentenproces onder andere door middel van ICT;
3. de informatievoorziening ten behoeve van coördinatie en beheer verband houdend met de interne processen bij Sdu Identification voor de productie, personalisatie, distributie van de reisdocumenten alsmede voor het uitvoeren van de overeengekomen SLA2 (...);
4. de ontwikkeling en productie van de E-functionaliteit, waaronder de productie, aanmaak en heraanmaak van de PUK-, PIN- en intrekkingscode(s) voor de E-functionaliteit in de Nederlandse (elektronische) Identiteitskaart gedurende de duur van Overeenkomst2;
5. het gereed maken voor verzenden en afleveren van de PUK-, PIN- en intrekkingscode(s) voor de E-functionaliteit bij het bedrijf dat de verzending verzorgt;
6. de ontwikkeling, productie en beheer van de RAAS-en bij Uitgevende Instanties;
7. het migreren van de RAAS software naar de SpA-technologie;
8. het in technische zin omzetten van de door de Uitgevende Instanties gescande pasfoto in een Full Frontal Image, alsmede het uitvoeren van een Softwarematige kwaliteitscontrole, en indien noodzakelijk, een handmatige correctie. Wanneer deze omzetting niet mogelijk blijkt, geeft Sdu Identification dit schriftelijk aan aan de Uitgevende Instantie;
9. het leveren aan de Staat van de door de Uitgevende Instanties gescande foto's, de gegenereerde Full Frontal Image hiervan alsmede het resultaat van de in 3.1.8 vermelde controle en gegevens voor de monitoring.
3.2. (...)
3.3 Onder de voorwaarden genoemd in 3.4 tot en met 3.9 heeft de Staat de Opties om aan Sdu Identification op te dragen, en aanvaardt Sdu Identification reeds nu voor alsdan de opdrachten tot:
1 de ontwikkeling, productie, distributie, installatie, configuratie en beheer van Frontofficesystemen ten behoeve van Uitgevende Instanties;
2 de distributie, installatie en configuratie van de RAAS-en bij Uitgevende Instanties;
3 de ontwikkeling en het beheer van de koppeling tussen het centrale RAAS-systeem van Sdu Identification en de door de Staat te ontwikkelen online raadpleegbare reisdocumentenadministratie en het door de Staat te ontwikkelen Basisregister Reisdocumenten;
4 de levering van een in tijd ongelimiteerd gebruiksrecht van de LDS-applet;
5 de levering van een PKI-applet met inbegrip van het intellectueel eigendomsrecht op deze PKI-applet;
6 het tot vijf jaar na het aflopen van Overeenkomst2 kunnen genereren van PUK-, PIN- en intrekkingscode(s) voor de E-Functionaliteit."
3.21. AET en Getronics hebben sinds december 2006 respectievelijk februari 2007 in correspondentie en enkele besprekingen de Staat verzocht om de opdracht in verband met de e-functionaliteit voor de NIK Europees aan te besteden. De Staat heeft dit geweigerd.
4. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
AET vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom:
a. te gebieden om, indien en voor zover de Staat de e-functionaliteit wenst toe te voegen aan de nationale identiteitskaart, de benodigdheden (exclusief de middleware) voor de e-functionaliteit, althans de applet, te verkrijgen door middel van een te organiseren aanbestedingsprocedure die voldoet aan de Richtlijn 2004/18/EG (de Richtlijn) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), dan wel aan algemene beginselen van aanbestedingsrecht;
b. te gebieden om met onmiddellijke ingang te bewerkstelligen dat alle door (een) derde(n) uitgevoerde werkzaamheden en activiteiten in verband met de e-functionaliteit op de NIK, althans de applet, worden gestaakt en gestaakt gehouden en, meer in het bijzonder, geen overeenkomst(en) aan te gaan of producten of diensten van Sdu of (een) derde(n) af te nemen, te accepteren of te gebruiken die in relatie staan met de e-functionaliteit van de NIK;
c. te verbieden om maatregelen te nemen die de te houden aanbesteding zouden kunnen doorkruisen of verhinderen.
Daartoe voert AET - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
Het is de Staat niet geoorloofd om zonder het voeren van een aanbestedingsprocedure conform de Richtlijn en het Bao opdracht aan Sdu of (een) derde(n) te verstrekken in verband met de e-functionaliteit van de NIK. De Staat is voor de opdracht aanbestedingsplichtig. Er doen zich geen uitzonderingsgevallen voor als bedoeld in de Richtlijn of het Bao. De e-functionaliteit heeft geen deel uitgemaakt van de in 1999 gevolgde aanbestedingsprocedure en kan daarom niet onderhands aan Sdu worden gegund. Sdu heeft met het realiseren van de e-functionaliteit en met het vervaardigen van terzake benodigde bestanddelen ook geen ervaring. Dat de betreffende werkzaamheden toch aan haar zijn opgedragen wekt ook om die reden verbazing, nu het inschakelen van een onervaren partij voor een project van deze omvang bijzondere (veiligheids)risico's met zich brengt. De in het kader van de e-functionaliteit benodigde activiteiten dienen door middel van een reguliere aanbesteding in de markt te worden gezet, opdat marktpartijen een kans hebben op die activiteiten. Relevant daarbij is ook dat de Staat kennelijk het oogmerk heeft de in het kader van de eNIK te ontwikkelen benodigdheden niet alleen toe te passen in het kader van de NIK, maar overheidsbreed. Dat voornemen maakt evident dat marktpartijen, die jarenlang zijn bezig geweest met het ontwikkelen van benodigde expertise en omvangrijke investeringen hebben gedaan, niet de kans mag worden ontnomen deze inspanningen en kosten terug te verdienen door als deelnemer aan een aanbestedingsprocedure mee te dingen naar de opdracht. De opstelling van de Staat tot dusver geeft geen blijk van enig handelen conform de Richtlijn of het Bao en het is twijfelachtig of de Staat gehoor zal geven aan een veroordelend vonnis. Dit rechtvaardigt het opleggen van een dwangsom.
Getronics vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden om enige overeenkomst ten aanzien van diensten of leveringen voor het project eNIK alsmede voor de Frontofficesystemen en de vervanging van het RAAS-systeem te sluiten met of te laten uitvoeren door een derde, en in het bijzonder Sdu of enige andere groepsmaatschappij van Sdu, zonder een Europese aanbestedingsprocedure te hebben doorlopen, waarbij voorts gezorgd moet worden dat Sdu, voor zover zij niet bij voorbaat wegens een informatievoorsprong zou zijn uitgesloten van een dergelijke aanbestedingsprocedure, geen enkele informatievoorsprong zal genieten ten opzichte van haar concurrenten.
Daartoe voert Getronics - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
De realisatie van de eNIK en de IT-omgeving voor de eNIK gaat gepaard met een serie opdrachten in de zin van de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels. Een aantal van deze opdrachten wordt door de Staat Europees aanbesteed. De opdracht rond de kern van het project (applet, certificatiedienstverlening met bijbehorende IT-omgeving, netwerken en Frontofficesystemen) wordt echter niet aanbesteed. De Staat heeft deze in het verlengde van een aanbestedingsprocedure uit 1999 onderhands gegund aan Sdu. Dit is onrechtmatig jegens potentiële inschrijvers zoals Getronics. De Staat is voor de opdracht aanbestedingsplichtig. Er doen zich geen uitzonderingsgevallen voor als bedoeld in de Richtlijn of het Bao. De opdracht is niet reeds aanbesteed in 1999 toen nog onmogelijk kon worden voorspeld welke technische middelen anno 2006 of 2007 zouden bestaan. Men kan deze opdracht voorts onmogelijk beschouwen als een opdracht voor het personaliseren van kaarten, welke aan Sdu voorbehouden zou zijn. Dit geldt niet alleen voor de e-functionaliteit als zodanig, maar geldt in versterkte mate voor de IT-omgevingen, waaronder ook het nieuw te bouwen RAAS-netwerk met gemeenten, en de Frontofficesystemen, die kennelijk gebruikt zullen worden voor alle overheden in Nederland. Dat heeft niets meer te maken met de oorspronkelijk in 1999 aan Sdu aanbestede opdracht, te weten het assembleren en met lasertechnologie personaliseren van reisdocumenten.
De Staat heeft de wettelijke en contractuele mogelijkheden om de opdracht aan Sdu op te zeggen en behoort dat ook te doen. Ook overigens belet niets de Staat om een normale aanbestedingsprocedure te volgen. De onderhandse gunning aan Sdu klemt eens temeer nu Sdu ten aanzien van de PKI-diensten en -producten niet voldoet aan de gestelde (wettelijke) eisen. Sdu is niet gecertificeerd onder de toepasselijke ETSI-normen. In wezen wordt Sdu door de Staat gesponsord om de desbetreffende markt te betreden. Sdu ontvangt hiermee staatssteun, waavan de omvang aanzienlijk groter is dan de de minimis grens van € 200.000,--. Dat is in het licht van Europese regelgeving ongeoorloofd.
De Staat voert in beide zaken gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5. De beoordeling van de geschillen
5.1. De Staat heeft allereerst aangevoerd dat het aanbrengen van de e-functionaliteit op de identiteitskaart niets anders is dan het door middel van chiptechnologie personaliseren van deze identiteitskaart voor gebruik als identiteitsdocument op afstand (via internet). Volgens de Staat valt de e-functionaliteit daarom onder het onderdeel van de in 1999 aan Sdu gegunde opdracht dat ziet op "Ontwikkelen, produceren, personaliseren van reisdocumenten", alsmede het onderdeel dat ziet op "ICT-ondersteuning aanvraag-, productie-, personalisatie- en uitgifteproces". De Staat heeft daarbij onder meer gewezen op de verwijzingen naar chiptechnologie in de aanbestedingsdocumenten.
5.2. In de overgelegde aanbestedingsdocumenten uit 1999 en Overeenkomst 1 wordt geen melding gemaakt van het op reisdocumenten aanbrengen van een elektronische functionaliteit voor de identificatie op afstand, het zetten van een elektronische handtekening en de versleuteling van gegevens (e-functionaliteit), almede de daarmee samenhangende (ICT)diensten. Ofschoon de Staat in het selectiedocument de mogelijkheid openhoudt dat op enig tijdstip gedurende de contractperiode opname van chiptechnologie in de reisdocumenten deel gaat uitmaken van de opdracht en hij daarvoor ook eisen stelt aan inschrijvers, kan deze mogelijkheid in samenhang met de overige passages in de aanbestedingsdocumenten en Overeenkomst 1 moeilijk anders worden gelezen dan dat daarmee slechts wordt beoogd om de reisdocumenten reeds bij voorbaat technisch - onder meer voor wat betreft materiaalkeuze - geschikt te maken voor een latere toepassing van chiptechnologie. De Staat heeft de stellingen van AET en Getronics over het bereik van de aanbesteding uit 1999 gemotiveerd bestreden, maar niet overtuigend weerlegd. Gelet op de aard en omvang van de te leveren diensten zoals deze zijn vastgelegd in Overeenkomst 2 en door partijen zijn beschreven, hebben AET en Getronics genoegzaam toegelicht dat de realisatie van de e-functionaliteit met bijbehorende ICT-systemen zoals deze staat beschreven in Overeenkomst 2 een aanmerkelijke uitbreiding behelst van Overeenkomst 1 en teveel wegvoert van het bereik van de in 1999 aanbestede opdracht. Van belang zijn daarbij onder meer de overwegingen in de considerans van Overeenkomst 2 over nieuwe maatschappelijke en politieke ontwikkelingen op het terrein van minimum veiligheidsnormen voor nationale identiteitsbewijzen en de gevolgen daarvan voor (de eisen aan) toekomstige Nederlandse reisdocumenten. Nu onweersproken is dat de waarde van (deelopdrachten voor) de realisatie van de e-functionaliteit met ICT-systemen de relevante drempelwaarden overstijgt, was de Staat in beginsel gehouden om deze opdracht Europees aan te besteden. In het licht hiervan laten de onderhandelingen tijdens de looptijd van Overeenkomst 1 tussen de Staat en Sdu over de uitbreiding van het dienstenpakket zich dan ook niet goed verenigen met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van kandidaat-inschrijvers.
5.3. Het beroep van de Staat op een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 31 lid 1 sub b Richtlijn Pro/Bao slaagt evenmin. Tegenover de gemotiveerde betwisting door AET en Getronics, onder meer aan de hand van een beschrijving van (de mogelijkheden van) hun ICT-infrastructuur en beveiliging, heeft de Staat niet aangetoond dat de onderhandse gunning aan Sdu vanuit technisch opzicht, beveiligingsaspecten of anderszins volstrekt noodzakelijk was.
5.4. Volgens de Staat zijn AET en Getronics te laat met hun bezwaren over de wijze waarop is aanbesteed, zodat zij hun rechten in dat opzicht hebben verwerkt. Dit verweer wordt verworpen. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het bereik van de in 1999 aanbestede opdracht en de gemotiveerde betwisting door AET en Getronics, is onvoldoende gebleken dat AET en Getronics vóór december 2006 respectievelijk februari 2007 ervan op de hoogte zijn geweest dat de Staat voornemens was om de realisatie van de e-functionaliteit en bijbehorende ICT-systemen bij Sdu onder te brengen. Een concrete aankondiging van dit voornemen is namelijk uitgebleven. De berichtgeving van de Minister aan de Tweede Kamer van eind 2005 over de technische realisatie van de e-functionaliteit door Sdu, kan naar voorlopig oordeel niet als zodanig worden aangemerkt. Anders dan de Staat kennelijk voorstaat, kan van AET en Getronics redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij voortdurend Kamerstukken raadplegen op zoek naar mogelijke plannen van de Staat voor ICT-projecten. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien deze kamerstukken als dé bron zouden moeten worden aangemerkt voor de bekendmaking van dergelijke plannen, maar daarvan is niets gebleken. Daarnaast heeft de Staat niet weersproken dat AET en Getronics ten tijde van de door de Staat gestelde bekendmaking aan Siemens, nog geen deel uitmaakten van het huidige consortium van deze drie bedrijven, zodat wetenschap bij Siemens zondere nadere toelichting - die ontbreekt - niet kan worden toegerekend aan Getronics en AET. Overigens geldt dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken.
5.5. Voor zover in dit kort geding nog ruimte is voor een nadere (af)weging, valt deze niet uit in het voordeel van de Staat. Anders dan de Staat heeft betoogd, staan ook de omstandigheid dat al op 24 april 2006 een overeenkomst met Sdu is gesloten voor de realisatie van de e-functionaliteit met bijbehorende ICT-systemen (Overeenkomst 2), en de in verband hiermee gemaakte kosten niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg. Een andere opvatting zou immers betekenen dat AET en Getronics geen effectieve remedie zouden kunnen verkrijgen tegen de schending van hun rechten op dit punt. Slechts een vergevorderde uitvoering van de werkzaamheden zou onder omstandigheden aan de beëindiging van de overeenkomst in de weg kunnen staan, maar de Staat heeft de gemotiveerde betwisting door AET en Getronics van de stand van de werkzaamheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kunnen weerleggen. Een rol speelt daarbij onder meer dat de Staat en Sdu nog geen nadere overeenkomsten hebben gesloten zoals voorzien in Overeenkomst 2. Daarnaast is van belang dat het voor de invoering van de eNIK vereiste wetgevingstraject nog niet is voltooid en diverse andere (deel)opdrachten voor de implementatie van de eNIK kennelijk nog door de Staat moeten worden aanbesteed. Voor zover de Staat nog heeft gesteld dat een nieuwe aanbestedingsprocedure teveel tijd in beslag zou nemen, wordt overwogen dat een relativering op zijn plaats is in het licht van het voorgaande en het reeds beschikbare gedetailleerde eisenpakket zoals dat is opgenomen in Overeenkomst 2. In ieder geval legt dit bezwaar, evenals de overige door de Staat aangevoerde belangen, onvoldoende gewicht in de schaal om te komen tot een andere afweging.
5.6. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de Staat in beide zaken op na te melden wijze zal worden opgedragen om de realisatie van de e-functionaliteit Europees aan te besteden. Onderdeel c van het door AET gevorderde is evenwel niet toewijsbaar nu deze vordering te onbepaald is. De door AET gevorderde dwangsom komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de Staat vonnissen pleegt na te komen en AET niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Staat in dit geval een andere houding zal innemen.
5.7. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide gedingen.
6. De beslissingen
De voorzieningenrechter:
in de zaak met rolnummer KG 07/878
gebiedt de Staat om, indien en voor zover de Staat de e-functionaliteit wenst toe te voegen aan de nationale identiteitskaart, de benodigdheden (exclusief de middleware) voor de e-functionaliteit te verkrijgen door middel van een te organiseren aanbestedingsprocedure die voldoet aan Richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, dan wel aan algemene beginselen van aanbestedingsrecht;
gebiedt de Staat om met onmiddellijke ingang te bewerkstelligen dat alle door (een) derde(n) uitgevoerde werkzaamheden en activiteiten in verband met de e-functionaliteit op de nationale identiteitskaart worden gestaakt en gestaakt gehouden en, meer in het bijzonder, geen overeenkomst(en) aan te gaan of producten of diensten van Sdu of (een) derde(n) af te nemen, te accepteren of te gebruiken die verband houden met de e-functionaliteit van de nationale identiteitskaart;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van AET begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak met rolnummer KG 07/935
verbiedt de Staat om enige overeenkomst ten aanzien van diensten of leveringen voor het project eNIK, alsmede voor de Frontofficesystemen en de vervanging van het RAAS-systeem, te sluiten met of te laten uitvoeren door enige derde, en in het bijzonder Sdu B.V., Sdu Identification B.V. of enige andere groepsmaatschappij van Sdu (hierna gezamenlijk: Sdu), zonder een Europese aanbestedingsprocedure te hebben doorlopen, waarbij voorts gezorgd moet worden dat Sdu, voor zover zij niet bij voorbaat wegens een informatievoorsprong zou zijn uitgesloten van een dergelijke aanbestedingsprocedure, geen enkele informatievoorsprong zal genieten ten opzichte van haar concurrenten;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Getronics begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 18 september 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh