Uitspraak
beschikking
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
sector civiel recht
zaaknummer / rekestnummer: 289052 / HA RK 07-628
Beschikking van 24 oktober 2007
in de zaak van:
de GEMEENTE [A.],
gevestigd te [A.],
verzoekster,
procureur: mr. J-J. van der Gouw,
tegen
1. [verweerster sub 1.] B.V.,
gevestigd te [A.],
verweerster,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten: mrs. S.M.C. Nuyten en J.F. de Groot,
2. de naamloze vernnootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
verweerster,
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
advocaten: mrs. P. Smits en G.A. Vermeulen,
3. [verweerster sub 3] B.V.,
gevestigd te [plaats],
verweerster,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten: mrs. S.M.C. Nuyten en J.F. de Groot.
Partijen worden hierna genoemd “de gemeente”, “[verweerster 1.]”, “ING” en “[verweerster 3]”.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de processtukken en hetgeen door de gemeente ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek op 17 september 2007, onder overlegging van stukken, is aangevoerd.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1 [verweerster 1.] is eigenaar van de percelen, gelegen nabij de [a-straat] te [A.], kadastraal bekend gemeente [A.], sectie C, nummers [0001], [0002], [0003], [0004] en [0005] (hierna: ‘de percelen’). De percelen zijn gelegen in het [tuindersgebied] in [A.], ook wel genoemd ["tuindersgebied" ]. Voor dit gebied is in januari 2005 het Project Integrale Toekomstvisie (PIT) vastgesteld. Het PIT voorziet in de aanleg van circa 450 woningen in het gebied ["tuindersgebied" ]. [verweerster 1.] exploiteert op de percelen een kwekersbedrijf.
1.2 Bij besluit van 24 november 2005 heeft de raad van de gemeente [A.] op de voet van artikel 8 van Pro de Wet voorkeursrecht gemeenten (“Wvg”) de gronden in het gebied ["tuindersgebied" ], waaronder de percelen van [verweerster 1.], voor de duur van twee jaren aangewezen als gronden, waarop de artikelen 10 tot en met 24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn.
1.3 Bij overeenkomst, ondertekend op 3 april 2007, heeft [verweerster 1.] de percelen verkocht aan [verweerster 3] voor een bedrag van € 2.982.000,00 exclusief BTW, waarbij als opschortende voorwaarde ondermeer is overeengekomen dat er op het voorgenomen tijdstip van levering geen belemmeringen krachtens de Wvg zijn om het verkochte aan de koper te leveren of dat koper of diens rechtopvolger een (samenwerkings)overeenkomst met de gemeente [A.] of daarvoor in plaats tredende gemeente heeft gesloten over de ontwikkeling en realisatie van de door desbetreffende gemeente aan het verkochte toegedachte bestemming.
Betaling zal plaats hebben bij het ondertekenen van de akte van levering. Over 20% van de koopprijs zal een rente worden vergoed van 4,5% op jaarbasis vanaf de datum van ondertekening van de koopovereenkomst tot de datum van levering van het verkochte. Over het resterende gedeelte (80%) van de koopprijs zal een rente worden vergoed van 2,5% op jaarbasis tot de datum van levering van het verkochte en vanaf datum van vestiging van een recht van hypotheek door de verkoper aan de koper.
1.4 Voorts is in deze koopovereenkomst het navolgende - voor zover relevant - bepaald:
"Feitelijke levering
11. De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden uiterlijk op het moment van (juridische) levering, tenzij koper het verkochte eerder nodig heeft voor de uitvoering van de ontwikkeling van woningbouw. Verkoper mag het verkochte na de verkoop en tot de feitelijke levering om niet gebruiken. Indien koper het verkochte zelf in gebruik wenst te nemen, zal koper dit aan verkoper laten weten met inachtneming van een termijn van zes maanden (...).
Voorkeursrecht gemeenten
32. Er is thans een voorkeursrecht gevestigd door de gemeente [A.], dit voorkeursrecht is partijen voldoende bekend. Partijen beogen een regeling te treffen voor de situatie dat binnen het kader van de Wvg door verkoper zonder schending van het voorkeursrecht een juridische levering mogelijk is. In tweede instantie beoogt koper met deze overeenkomst in het kader van het zelfrealisatierecht van verkoper een overeenkomst te sluiten die na deze zelfrealisatie levering van bouwterrein mogelijk maakt.
Ingebrekestelling verzuim
36. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. (...)
(...) bij overschrijding van de voorgeschreven beoogde datum van levering is de nalatige partij in verzuim zonder dat enige ingebrekestelling of bevel vereist is (...).
Boete
40. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het niet meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij (...) een opeisbare boete verbeuren (...) gelijk aan 10% van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op een aanvullende schadevergoeding. Indien en zolang er een gemeentelijk voorkeursrecht van toepassing is en de gemeente [A.] geeft geen toestemming tot vervreemding zal verkoper niet in verzuim kunnen zijn met betrekking tot het niet meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering."
1.5 In de overeenkomst van geldlening d.d. 3 april 2007, waarin is vastgelegd dat [verweerster 3] aan [verweerster 1.] een lening verstrekt ter grootte van € 2.385.600,00, is onder meer overwogen dat [verweerster 1.]:
- ter meerdere zekerheid tot nakoming van de verplichtingen van [verweerster 3] ten opzichte van haar bank (ING) uit hoofde van de tussen hen gesloten dan wel te sluiten overeenkomst(en) een recht van (derde)hypotheek zal vestigen ten gunste van de hiervoor bedoelde bank, ten bedrage van € 1.275.000,00;
- ter meerdere zekerheid tot terugbetaling van de hoofdsom, alsmede tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening, een recht van hypotheek zal vestigen ten gunste van [verweerster 3], tweede in rang, ten bedrage van € 3.496.200,00.
Voorts is bepaald in Artikel 5. Opeisingsgronden onder meer:
"1. Onverminderd de toepasselijkheid van artikel 1 lid 2 is Pro de geldlening door de Schuldenaar niet vervroegd aflosbaar.
2. Schuldeiser heeft het recht de hoofdsom alsmede de verschuldigde rente onverwijld op te eisen indien en zodra zich één van de volgende omstandigheden voordoet:
(...)
c. niet-, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming door Schuldenaar van enige verplichting jegens schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst;
g. tekortschieten door Schuldenaar ter zake van enige andere vordering op Schuldenaar uit hoofde van enige andere verplichting jegens Schuldenaar (rechtbank leest: Schuldeiser).
(...)".
1.6 Bij een tweetal notariële akten van 11 april 2007 is door [verweerster 1.] een recht van eerste hypotheek gevestigd op de percelen ten behoeve van ING (hierna: ‘eerste hypotheekovereenkomst’) en een recht van tweede hypotheek ten behoeve van [verweerster 3] (hierna: ‘tweede hypotheekovereenkomst’). De akten van vestiging zijn op 12 april 2007 ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster (deel 52867, nr. 187, resp. deel 52877, nr. 42).
1.7 In deze notariële akten is het navolgende – voor zover relevant – bepaald:
Hypotheekakte [verweerster 1.]/ING:
"Terzake de vordering (lees: al hetgeen de bank nu of te eniger tijd van kredietnemer (lees:[verweerster 3]) te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant of welke rekening ook, al of niet als gevolg van een kredietovereenkomst en/of iedere andere overeenkomst en al of niet uit het gewone bankverkeer voortvloeiende (...)) (...) ten behoeve van de bank (lees: ING) recht van hypotheek en pandrecht worden gevestigd op de in deze akte omschreven goederen, tot zekerheid (...) van de vordering tot een bedrag ter grootte van maximaal (...) € 1.275.000,00, (...), de bedongen rente (...), boeten, kosten, premies (...), tezamen begroot op (...) € 510.000,00, een en ander tot een totaal bedrag ter grootte van (...) €1.785.000,00.
(...)
In de Bepalingen van Zekerheidstelling komen onder meer bepalingen van de volgende strekking voor, die hierbij uitdrukkelijk worden bedongen:
1. beperking van de onderzetter(lees: [verweerster 1.]) in zijn bevoegdheid tot het zonder toestemming van de bank verhuren van het onderpand (...);
2. bevoegdheid van de bank tot het in beheer nemen van het onderpand, indien de onderzetter in zijn verplichtingen jegens de bank in ernstige mate tekort schiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank haar daartoe machtiging heeft verleend, alsmede tot het onder zich nemen van het onderpand, indien zulks met het oog op de executie vereist is;
3. (...);
4. bevoegdheid van de bank, indien de kredietnemer in verzuim is met de voldoening van het verschuldigde, het onderpand, tezamen met de roerende zaken (…) executoriaal te (doen) verkopen met inachtneming van de terzake toepasselijke wetsbepalingen;
(...)."
Hypotheekakte [verweerster 1.]/[verweerster 3]:
"OVEREENKOMST
Hypotheekgever (lees: [verweerster 1.]) en Hypotheeknemer (lees: [verweerster 3]) zijn onder meer overeengekomen dat door Hypotheeknemer zekerheid zal worden gesteld (...) en dat Hypotheeknemer aan Hypotheekgever een geldlening zal verstrekken groot (...) € 2.385.000,00, welke geldlening in een separate overeenkomst is vastgelegd, getekend de dato drie april tweeduizend zeven; Hypotheekgever tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening en tot zekerheid ten behoeve van Hypotheeknemer hypotheek zal vestigen op (...) de percelen.
GELDLENING
(...) is de geldlening voorts te allen tijde opeisbaar, zonder enige ingebrekestelling:
a. bij verkoop en levering van het Registergoed aan een derde;
b. indien Hypotheekgever op het Registergoed of een gedeelte daarvan een beperkt recht vestigt ten behoeve van een derde (...);
c. niet-, of niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming door Hypotheekgever van enige verplichting jegens Hypotheeknemer uit hoofde van genoemde onderhandse overeenkomst;
(...)
g. tekortschieten door Hypotheekgever ter zake van enige andere vordering van Hypotheeknemer op Hypotheekgever uit hoofde van enige andere verplichting jegens Hypotheekgever;
h. indien een andere aan Hypotheekgever verstrekte lening of krediet wordt opgeëist;
i. indien Hypotheekgever enige verplichting uit de hierna onder "Hypotheekstelling en verpanding" bedoelde overeenkomsten niet stipt nakomt;
j. indien de hierna onder 'Hypotheekstelling en verpanding" bedoelde overeenkomsten zijn ontbonden.
Hypotheekstelling en verpanding
Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de hiervoor gemelde geldlening alsmede tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de Hypotheekgever thans of te eniger tijd aan de Hypotheeknemer schuldig is of schuldig mocht worden, direct of indirect voortvloeiend uit de hiervoor bedoelde, tussen partijen gesloten overeenkomst, een en ander tot een bedrag groot (…) € 3.496.200,00 te vermeerderen met een bedrag voor renten en kosten groot (...) € 1.048.860,00, in totaal (...) € 4.545.060,00:
A verleent de Hypotheekgever bij dezen aan Hypotheeknemer, die aanvaard, recht van tweede hypotheek op het Registergoed;
B geeft de Hypotheekgever bij deze in pand aan Hypotheeknemer (...);
(...)
Bepalingen inzake de zekerheidstelling
(...)
In de Algemene Bepalingen komen onder meer bepalingen van de volgende strekking voor, die hierbij uitdrukkelijk worden bedongen:
1. beperking van de Hypotheekgever in zijn bevoegdheid tot het zonder toestemming van Hypotheeknemer verhuren van het Registergoed, (...);
(...)
3. bevoegdheden van Hypotheeknemer tot het in beheer en/of onder zich nemen van het Registergoed, zodra de lening is opgeëist.
5. bevoegdheden van Hypotheeknemer, indien Hypotheekgever in gebreke is in de voldoening van het door hem verschuldigde, het Registergoed (...) in het openbaar te (doen) verkopen (...);
(...)
Kosten
De voor het opstellen van deze akte gemaakte kosten zijn voor rekening van Hypotheeknemer. (...).”
2. Het verzoek en het verweer daartegen
2.1 Het verzoek strekt tot het - zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - (I) bevelen aan verweerders om alle onderhandse overeenkomsten, waarvan de rechten van hypotheek, gevestigd bij akten van 11 april 2007, over te leggen, en voorts om (II) de rechtshandelingen, houdende de vestiging van de rechten van hypotheek bij voormelde akten nietig te verklaren, en tenslotte om (III) de in het verzoekschrift onder punt 30 (1 tot en met 5) genoemde onderhandse overeenkomsten, alsmede alle overige (onderhandse) overeenkomsten en rechtshandelingen, waarvan de hiervoor genoemde, nietig te verklaren hypotheken het sluitstuk vormen, nietig te verklaren.
2.2De gemeente stelt zich op het standpunt dat de koopovereenkomst, de geldleenovereenkomst en de hypotheekovereenkomsten tezamen een constructie vormen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Evident is dat aan de gekozen constructie een rechtsverhouding ten grondslag moet liggen waarbij de beschikkingsmacht over de percelen geheel of gedeeltelijk aan [verweerster 3] is overgedragen. Immers, in de eerste hypotheekakte is [verweerster 3] de schuldenaar en ING de schuldeiser. Het onderpand, te weten de percelen, behoort echter in eigendom toe aan [verweerster 1.]. Dit terwijl de hypotheek is verleend tot zekerheid van betaling van een geldlening door ING aan [verweerster 3]. Hieruit volgt dat [verweerster 3] de economische gerechtigde moet zijn tot de percelen van [verweerster 1.].
Met betrekking tot de tweede hypotheekovereenkomst wijst de gemeente in dit verband op het in de hypotheekakte opgenomen vervreemdingsverbod, hetgeen erop duidt dat [verweerster 1.] de percelen aan [verweerster 3] heeft verkocht althans in ieder geval enige beschikkingsmacht aan [verweerster 3] heeft overgedragen waardoor [verweerster 1.] niet meer vrijelijk over de percelen kan beschikken. Dit oordeel wordt gesterkt door de omstandigheid dat [verweerster 3] de kosten van de notariële akte heeft gedragen.
Voorts volgt uit de inhoud van beide hypotheekovereenkomsten dat de hypotheekhouders gerechtigd zijn over te gaan tot executoriale verkoop van de percelen wanneer de hypotheekgever enige verplichting niet kan nakomen. Omdat executoriale verkoop is vrijgesteld van de aanbiedingsplicht aan de gemeente, kan op deze wijze het voorkeursecht worden omzeild.
De financiële afspraken zijn zodanig dat het geen twijfel lijdt dat [verweerster 1.] vooruitlopend op de juridische levering een vooruitbetaling op de koopsom heeft ontvangen. In deze samenwerkingsopzet loopt [verweerster 3] het risico bij de ontwikkeling.
2.3 Verweerders hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. Beoordeling van het geschil
Ontvankelijkheid
3.1 Op grond van artikel 26 lid 1 Wvg Pro kan de gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen, die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie, welk verzoek krachtens artikel 26 lid 2 Wvg Pro gedaan moet worden binnen acht weken, nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat.
3.2 De gemeente heeft onweersproken gesteld op 10 mei 2007 afschriften van de hypotheekakten te hebben ontvangen. Voorts is tussen partijen niet in geschil en ook voor de rechtbank staat vast, dat de gemeente eerst door ontvangst van het verweerschrift afschriften heeft ontvangen van de koopovereenkomst respectievelijk de overeenkomst van geldlening (productie 3 respectievelijk 7 bij het verweerschrift), beide gedateerd 3 april 2007.
3.3 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat geen grond bestaat het verzoek van de gemeente wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk te verklaren.
3.4 [verweerster 1.] en [verweerster 3] hebben voorts met een beroep op artikel 3:303 BW Pro als verweer gevoerd dat de gemeente in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de gemeente geen rechtens te honoreren belang heeft bij de nietigverklaring en dat de gemeente de haar toegekende bevoegdheid tot het verzoeken van de nietigverklaring van rechtshandelingen in het onderhavige geval gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is toegekend en daarmee handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (het verbod van détournement de pouvoir). Daartoe hebben [verweerster 1.] en [verweerster 3] zich op het standpunt gesteld dat de ter nietigverklaring voorgedragen rechtshandelingen op geen enkele wijze afbreuk doen aan de kennelijk gewenste actieve grondpolitiek en het verwervingsstreven van de gemeente. Voorts is zonder twijfel dat burgemeester en wethouders de voorkeursrechten in november 2007, twee jaar na inwerkingtreding daarvan, op grond van artikel 5 Wvg Pro vervallen dienen te verklaren, nu het naar het oordeel van verweerders onmogelijk is de bestaande voorkeursrechten (art. 8 Wvg Pro) te bestendigen op het Regionaal Structuurplan Haaglanden.
3.5 De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt.
Doel van de Wvg is de positie van de gemeente bij het verwerven van de grond versterken door middel van de aanbiedingsplicht aan de gemeente, mede ter voorkoming van prijsopdrijving. Juist hierin ligt het belang van de gemeente bij haar verzoek om nietigverklaring ter handhaving van haar eigen regiefunctie. Voor de discussie omtrent de bestendiging van de huidige artikel 8- voorkeursrechten is in deze procedure geen plaats. Desbetreffende discussie hoort thuis in een bestuursrechtelijke bezwaarprocedure tegen de nieuwe voorkeursrechtvestiging.
Het verweer wordt verworpen.
3.6 Derhalve is de gemeente ontvankelijk in haar verzoek d.d. 7 juni 2007 strekkende tot nietigverklaring van de hypotheekovereenkomsten van 11 april 2007 alsmede van de onderliggende overeenkomsten, in casu betreffende de overeenkomst van koop respectievelijk geldlening, beide gedateerd 3 april 2007.
Verzoek sub (I)
3.7 Primair heeft de gemeente de rechtbank verzocht om bij (tussen)beschikking verweerders te bevelen (al) de onderhandse overeenkomsten (1 t/m 5 genoemd onder punt 30 van het verzoekschrift) over te leggen. Nu vaststaat dat afschriften van alle genoemde overeenkomsten inmiddels in het geding zijn gebracht, behoeft dit punt geen verdere bespreking meer.
Nietigheid
3.8 Ingevolge de tekst van artikel 26 lid 1 Wvg Pro dient beoordeeld te worden de vraag of de desbetreffende rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding plaatsvindt gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, maar wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate wordt overgedragen aan een of meer rechtspersonen.
3.9 Als inhoudelijk verweer stellen [verweerster 1.] en [verweerster 3] zich primair op het standpunt dat het verzoek op nietigverklaring moet worden afgewezen wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Daartoe voeren zij aan dat de gemeente een rechtens te honoreren vertrouwen heeft gewekt door aan te geven met de thans ter vernietiging voorgedragen rechtshandelingen te kunnen instemmen. Onder die omstandigheden staat het de gemeente niet meer vrij de nietigheid van deze zelfde rechtshandelingen te verzoeken.
Dit verweer wordt verworpen. Geenszins onbegrijpelijk is immers dat de gemeente [verweerster 3] als vertegenwoordiger met handelsmandaat van [verweerster 1.] niet aanstonds heeft weggestuurd, nu zij de onderhavige percelen wenst te verwerven. Niet kan worden geoordeeld dat de gemeente hiermee het vertrouwen heeft gewekt dat zij zou instemmen met de verkoopconstructie.
3.10 De stelling van [verweerster 3] en [verweerster 1.] dat koopovereenkomsten niet voor nietigverklaring op grond van artikel 26 Wvg Pro in aanmerking komen, kan niet worden gevolgd. De huidige tekst (wet van 14 juni 2002) van artikel 26 Wvg Pro ziet immers op alle rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Het artikel geeft niet langer een limitatieve opsomming van nietig te verklaren rechtshandelingen en evenmin is aangegeven dat bepaalde rechtshandelingen van het bereik van dit artikel zijn uitgesloten.
3.11 De stelling van verweerders, dat van ‘een kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente’ slechts sprake kan zijn indien de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de grond in zodanige mate worden overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op een vervreemding neerkomt, wordt door de rechtbank niet gevolgd. In dit verband wordt verwezen naar de gewijzigde memorie van toelichting (TK, 2001-2002, 27 750, nr. 5, p. 5) waarin is vermeld dat ook overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang bloot staan aan vernietiging.
3.12 Anders dan door de [verweerster 3] en [verweerster 1.] is gesteld, komt geen betekenis toe aan de (onder rechtsoverweging 1.3 genoemde) opschortende voorwaarden waaronder de koopovereenkomst is aangegaan. Immers, zolang de opschortende voorwaarden niet zijn vervuld, is [verweerster 1.] toch al wel verplicht om er van af te zien de percelen aan de gemeente te verkopen. Dit geldt temeer nu in de tweede hypotheekovereenkomst een verbod op vervreemding aan derde, en dus ook aan de gemeente, is opgenomen.
3.13 De koopovereenkomst tussen [verweerster 1.] en [verweerster 3] komt er op neer dat de juridische levering is uitgesteld en dus geen vervreemding plaatsvindt, maar dat de beschikkingmacht over de percelen reeds is overgedragen in zoverre dat [verweerster 1.] contractueel niet meer vrij is de gronden aan de gemeente aan te bieden. Schending van die contractuele verplichting leidt, naast de aanspraak van [verweerster 3] op aanvullende schadevergoeding, tot de onmiddellijke opeisbaarheid van de geldlening en de uitwinning van het hypotheekrecht, waardoor [verweerster 3] respectievelijk ING gerechtigd is tot het openbaar doen verkopen van de percelen. Deze omstandigheden leiden tot het oordeel dat [verweerster 1.] althans in enigerlei mate de beschikkingsmacht over de gronden aan [verweerster 3] heeft overgedragen.
Wat betreft het economisch belang moet worden vastgesteld dat [verweerster 1.] vooruitlopend op de juridische en feitelijke levering aanstonds een geldsom heeft ontvangen, weliswaar bij wijze van geldlening, ten bedrage van 80% van de koopsom, zijnde € 2.385.600,00. Desbetreffend geldbedrag is te beschouwen als het feitelijk reeds voldoen van een deel van de overeengekomen koopprijs. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt daaruit dat [verweerster 1.] door die verkoop niet langer een eigen economisch belang heeft bij de percelen althans dat in enigerlei mate sprake is van een overdracht van het economisch belang. Dat [verweerster 1.] vanaf het sluiten van de koopovereenkomst afhankelijk is van [verweerster 3] blijkt ook uit het feit dat de percelen strekken tot zekerheid van (een deel van) het bedrag dat [verweerster 3] van ING heeft geleend, waarbij [verweerster 3] als debiteur in de gelegenheid is om, voor zover hij daarbij belang heeft, een verzuimsituatie te creëren die tot executoriale verkoop kan leiden.
3.14 De koopovereenkomst heeft een zodanige inhoud dat [verweerster 1.] niet langer aanleiding heeft om de percelen op enig moment nog aan een derde, laat staan aan de gemeente, ten verkoop aan te bieden en aldus heeft die koopovereenkomst de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente.
Tweede hypotheekovereenkomst en de overeenkomst van geldlening
3.15 [verweerster 1.] en [verweerster 3] hebben betoogd dat de overeenkomst van geldlening en de tweede hypotheekovereenkomst niet de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Een andere conclusie over de toelaatbaarheid van een geldlening met hypotheek zou leiden tot een ernstige en ongewenste verstoring van het reguliere economische verkeer en vindt geen steun in het systeem van de wet. De wetgever heeft immers met het instrument van het voorkeursrecht niet beoogd de eigenaar een voet dwars te zetten bij de verwerving van financiering door middel van hypotheek.
3.16 In de overeenkomst van geldlening is bepaald dat vervroegde aflossing niet mogelijk is. Voorts is daarin bepaald dat de hoofdsom alsmede verschuldigde rente onverwijld opeisbaar zijn onder meer indien [verweerster 1.] enige verplichting, uit welke hoofde ook, niet nakomt jegens de schuldenaar (rechtbank: schuldeiser). Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen heeft [verweerster 1.] twee hypotheken op de percelen gevestigd.
3.17 In de tweede hypotheekovereenkomst is onder meer bepaald dat die hypotheekstelling strekt tot zekerheid van betaling van de geldlening (€ 2.385.000,00). Voorts is daarin bepaald dat [verweerster 3], zodra de geldlening is opgeëist, gerechtigd is tot het beheer van de percelen en/of tot het openbaar doen verkopen van de percelen. Dit maakt de uitoefening van het recht op executie tot een reële mogelijkheid.
3.18 De overeenkomst van geldlening en de tweede hypotheekovereenkomst maken deel uit van dezelfde verkoopconstructie waarin de feitelijke beschikkingsmacht over de percelen en het economisch belang daarbij aan [verweerster 3] zijn overgedragen. [verweerster 1.] en [verweerster 3] gaan met dit verweer ten onrechte eraan voorbij dat in het onderhavige geval geen sprake is van een gewone geldlening met hypothecaire zekerheid, maar dat zowel de overeenkomst van geldlening als die van hypotheek instrumenteel zijn aan het sluiten en naleven van de koopovereenkomst.
Dit leidt tot de conclusie dat ook de overeenkomst van geldlening en de tweede hypotheekovereenkomst de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente.
Aanvullend verweer [verweerster 3] en [verweerster 1.]
3.19 Tegen het verzoek van de gemeente tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad hebben [verweerster 3] en [verweerster 1.] ter zitting bezwaar gemaakt. Aangevoerd wordt dat aannemelijk is dat hoger beroep wordt ingesteld en dat de aard van een nietigverklaring op de voet van artikel 26 Wvg Pro zich tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzet.
3.20 De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft tot gevolg dat hoger beroep tegen de desbetreffende beschikking geen schorsende werking heeft, hetgeen in de tussenliggende periode tot rechtsonzekerheid kan leiden. De rechtbank zal gezien het gevoerde verweer het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.
Eerste hypotheekovereenkomst en verweer ING
3.21 Ook de eerste hypotheekovereenkomst, gesloten tussen [verweerster 1.] en ING, maakt deel uit van de verkoopconstructie waarin de feitelijke beschikkingsmacht over de percelen aan [verweerster 3] is overgedragen. De constructie is mede mogelijk gemaakt doordat de ING bereid was de geldlening aan [verweerster 3] te verstrekken waarmee deze zijn belang bij de percelen heeft verworven, tegen verlening van hypotheek op die percelen. ING was op de hoogte van koopovereenkomst tussen [verweerster 1.] en [verweerster 3], zo is uit de offerte ter zake van de Euroreflexlening af te leiden. Doel van de Euroreflexlening was: aankoop onroerend goed. Gezien de publicatie van het gemeentelijk voorkeursrecht kon ING weten dat de hypotheek werd verleend op percelen die gekocht waren terwijl daarop een voorkeursrecht van de gemeente was gevestigd. Dit leidt tot de conclusie dat ook de hypotheekvestiging tussen [verweerster 1.] en ING de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente.
3.22 De stelling van ING dat er geen reden is het bedongen recht van eerste hypotheek niet in stand te laten, nu er geen aanwijzingen zijn dat aangestuurd wordt op uitoefening van het recht van parate executie, kan niet worden gevolgd. Ingevolge de bepaling van artikel 3:268 lid 2 BW Pro kunnen, indien [verweerster 3] in verzuim is, zowel [verweerster 1.] als ING de voorzieningenrechter vragen om onderhandse executie toe te staan. Een dergelijk verzuim is eenvoudig te construeren, zodat executie kan worden uitgelokt. De kans op parate executie is derhalve reëel aanwezig, ook al hebben verweerders uitgesproken dat niet de intentie bestaat hiertoe over te gaan. Dat de gemeente zich erop kan beroepen dat executoriale verkoop alleen plaatsvindt in de limitatief in de akte opgesomde gevallen biedt geen waarborg tegen de doorkruising van haar voorkeursrecht.
3.23 Voorts heeft ING aangevoerd dat de mogelijkheid van executoriale verkoop niet kan worden geacht inbreuk te maken op het gemeentelijk voorkeursrecht, omdat de gemeente daar op gelijke voet als particulieren kan meedingen om op die manier alsnog de gronden zelf in eigendom te verkrijgen.
Dit verweer wordt eveneens verworpen. Een openbare verkoop biedt onvoldoende garantie dat de gemeente de aangeboden grond door mee te bieden kan verwerven tegen de reële verkeerswaarde. Immers, speculatieve ontwikkelingen binnen de voorkeursgebieden kunnen bij openbare verkoop leiden tot prijzen die beduidend hoger zijn dan de verkeerswaarden. De gemeente is dan min of meer verplicht met deze prijsontwikkeling mee te gaan als zij wil opbieden tegen derden, hetgeen tot prijsopdrijving en daarmee ondermijning van een van de doelstellingen van het voorkeursrecht leidt, namelijk beheersing van de grondprijzen.
3.24Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de koopovereenkomst, de geldleningsovereenkomst en de hypotheekovereenkomsten tezamen en in onderlinge samenhang bezien de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente en dat die overeenkomsten als rechtshandelingen derhalve nietig zullen worden verklaard.
3.25Verweerders zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
4. De beslissing
De rechtbank
I verklaart nietig de koopovereenkomst en de geldleenovereenkomst beide gedateerd 3 april 2007 en de hypotheekovereenkomsten beide gedateerd 11 april 2007 met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente [A.], sectie C, nummers [0001], [0002], [0003], [0004] en [0005];
II verwijst de verweerders in de kosten van de procedure, tot heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 251,00 aan griffierecht en € 904,00 aan procureurssalaris;
III wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Dedel-van Walbeek, mr. J. Berkvens en mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2007 in de aanwezigheid van de griffier