Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 21 december 2007,
gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 299959 / KG 07/1451 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Panorama Mesdag,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. H. Stroeve,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Lirema B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. dr. H.M.L. Dings te Venlo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM Civiel B.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. R.M. Sluijter te Haarlem,
alsmede
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OG Hotel Zeestraat Den Haag B.V.,
gevestigd te Maarssen,
interveniënte, gevoegde partij aan de zijde van gedaagden,
procureur jhr. mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland.
Partijen zullen worden aangeduid als 'Panorama Mesdag', 'Lirema', 'BAM' en 'OG Hotel'.
1. De procedure
Panorama Mesdag heeft Lirema en BAM op 3 december 2007 doen dagvaarden om op 11 december 2007 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Ter zitting heeft OG Hotel verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Lirema en BAM. Panorama Mesdag, Lirema en BAM hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de voeging daarop toegestaan, nadat OG Hotel haar belang daartoe aannemelijk had gemaakt en niet was gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg stond. Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities en producties. Zij hebben daarop vonnis gevraagd. Op 21 december 2007 is uitspraak gedaan. Daarvan is een uittreksel uit het audiëntieblad afgegeven. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 december 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Panorama Mesdag exploiteert aan de Zeestraat 65 in Den Haag een museum, waarvan onder meer een rotondegebouw deel uitmaakt met daarin een panoramaschilderij van H.W. Mesdag. Het rotondegebouw is gebouwd in 1881. Het betreft een op staal gefundeerd gebouw van 16 stalen kolommen met daartussen gemetselde muren, ongeveer 40 meter vrijdragend overspannen met een lichte stalen spantconstructie, deels met glas gedekt. Het rotondegebouw en het panoramadoek zijn beide aangewezen als Rijksmonument in de zin van artikel 3 Monumentenwet Pro 1988.
2.2. In opdracht van Lirema voert BAM op het naastgelegen perceel werkzaamheden uit voor de bouw van een ondergrondse parkeergarage met daarop een zwembad met fitnessruimte en bijbehorende voorzieningen, mede ten behoeve van de herontwikkeling tot hotel van het voormalige PTT-gebouw aan de Zeestraat in Den Haag (hierna: het werk). OG Hotel is de eigenaar van dit gebouw.
2.3. Vanaf medio 2006 heeft regelmatig overleg plaatsgevonden waarin alle betrokken partijen, met inbegrip van Panorama Mesdag, met elkaar overleg hebben gevoerd over de voortgang van het werk. Daarbij is onder meer gesproken over mogelijke verzakkingen van het rotondegebouw als gevolg van de aanleg van het werk.
2.4. Op 30 juni 2006 heeft de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) een bouwvergunning afgegeven voor het werk. Een van de daarin gestelde voorwaarden is dat de maximale rotatie van het rotondegebouw van Panorama Mesdag 1:1200 bedraagt. Panorama Mesdag heeft tegen deze vergunningverlening een bezwaarschrift ingediend.
2.5. Op 24 augustus 2006 hebben Panorama Mesdag en Pellikaan Bouwbedrijf B.V. (waarvoor Lirema later in de plaats is gekomen) een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn nadere afspraken vastgelegd ten aanzien van de uitvoering van het werk, de inrichting van de aan elkaar grenzende erven en de toegankelijkheid van Panorama Mesdag. De overeenkomst voorziet onder meer in (kort gezegd) de verplichting van Panorama Mesdag om zo spoedig mogelijk maatregelen te treffen ter versteviging van de monumentale kap van het rotondegebouw, waarvoor Panorama Mesdag van de ontwikkelaar/hoofdaannemer een bijdrage van € 40.000,-- ontvangt. Voorts is bepaald dat de ontwikkelaar/hoofdaannemer in overleg en met goedkeuring van Panorama Mesdag het werk en de belangen van Panorama Mesdag afdoende verzekert. Na het sluiten van deze samenwerkingsovereenkomst heeft Panorama Mesdag het in 2.4 vermelde bezwaarschrift ingetrokken.
2.6. Op 20 april 2007 heeft Iv-Infra B.V. (hierna: Iv-Infra) in opdracht van BAM een monitoringsplan uitgebracht ten bate van de bewaking van horizontale en verticale vervormingen van belendingen en trillingen ter plaatse van de te bouwen parkeergarage. In dat kader heeft Iv-Infra een meetsysteem geïnstalleerd bij Panorama Mesdag.
2.7. Op 16 mei 2007 heeft de gemeente ten behoeve van het werk een aanlegvergunning en een sloopvergunning verleend. Panorama Mesdag heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend.
2.8. Op 17 augustus 2007 heeft Fortis Corporate Insurance N.V. ten behoeve van Panorama Mesdag een polis afgegeven voor de verzekering per 9 augustus 2007 van schade aan bestaande eigendommen van Panorama Mesdag als gevolg van naburige nieuwbouw.
2.9. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft Panorama Mesdag aan BAM bericht dat zij in overleg met de gemeente heeft besloten om de kap van het rotondegebouw verder te stabiliseren naar aanleiding van twee aanvullende onderzoeken. In de brief verzoekt Panorama Mesdag aan BAM om de hiermee gemoeide kosten van € 150.000,-- voor haar rekening te nemen.
2.10. In een interne notitie van 22 oktober 2007 heeft BAM een voorstel uitgewerkt voor het verrichten van een bodeminjectie onder enkele kolommen en muurdelen van het panoramagebouw teneinde verdere verzakkingen te verminderen.
2.11. Bij brief van 31 oktober 2007 heeft BAM het verzoek van Panorama Mesdag om vergoeding van € 150.000,-- afgewezen. Voorts verklaart BAM in deze brief dat zij op verzoek van de gemeente en in opdracht van Lirema aanvullende maatregelen heeft genomen en stabiliserende maatregelen heeft voorbereid.
2.12. Op 1 november 2007 heeft adviesbureau [adviesbureau] B.V. in opdracht van Panorama Mesdag een rapport uitgebracht naar aanleiding van een door dit adviesbureau uitgevoerde inspectie van de verbindingen van de dakconstructie van het rotondegebouw. In het rapport wordt onder meer opgemerkt dat uit constructief oogpunt geen reden is tot ongerustheid. Wel wordt aangeraden om ontbrekende bouten aan te brengen, scheef zittende bouten te demonteren en te vervangen door nieuwe bouten, alsmede bouten met moeren van onvoldoende schroefdraad te vervangen.
2.13. Op 23 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A] namens Panorama Mesdag, [B] namens Adinex (expert voor de verzekeraar van Panorama Mesdag), en [C] namens [D] B.V. (expert voor de verzekeraar(s) van BAM). Bij deze gelegenheid is een inspectie uitgevoerd van het rotondegebouw.
2.14. Op 28 november 2007 heeft de gemeente afwijzend beslist op een verzoek van Panorama Mesdag van 27 november 2007 om de bouw- en aanlegwerkzaamheden aan het werk voorlopig stil te leggen. In de motivering van haar beslissing verklaart de gemeente dat zij de bouw niet kan stilleggen, omdat de bouwer deze op verzoek van Panorama Mesdag al had stilgelegd. Voorts verklaart de gemeente dat zij geen strijd met de voorwaarden in de bouwvergunning van 30 juni 2006 heeft geconstateerd. Hetzelfde geldt, aldus de gemeente, voor beschadigingen of vernielingen in strijd met artikel 11 lid 1 en Pro 2 van de Monumentenwet 1988. Panorama Mesdag heeft tegen voormeld besluit een bezwaarschrift ingediend.
2.15. Bij brief van 28 november 2007 heeft BAM aan de advocaat van Panorama Mesdag onder meer bericht:
'De expert namens onze verzekeraar is vorige week dinsdag 20 november en vrijdag 23 november op het werk aan de Mauritskade geweest en heeft bij de laatste gelegenheid gezamenlijk met een inspecteur namens de CAR / opstalverzekeraar van Panorama Mesdag inspectie verricht. Daarbij zijn geen waarnemingen gedaan die erop wijzen dat er als gevolg van de werkzaamheden noemenswaardige schade aan Panorama Mesdag is ontstaan. Onze verzekeraar heeft in vervolg daarop verklaard dat er wat haar betreft geen bezwaar bestaat tegen voortzetting van de werkzaamheden.
(...)
Zoals u inmiddels wel bekend is, werkt BAM Civiel in opdracht van Lirema aan de parkeergarage aan de Mauritskade. BAM Civiel acteert daarbij in lijn met de afspraken van de aan haar verstrekte opdracht. Er vindt doorlopend monitoring plaats van zettingen van Panorama Mesdag. De verwachting is dat in de huidige fase van het uitvoeringsproces de zettingen minimaal zullen zijn. Indien deze fase toch een afwijkend beeld qua zettingen mocht vertonen, zal BAM Civiel stabiliserende maatregelen treffen, welke maatregelen op nadrukkelijk verzoek van gemeente Den Haag zijn voorbereid en vervolgens geaccordeerd. De stabiliserende maatregelen houden in het aanbrengen van een aantal injectiekolommen onder de fundering van Panorama Mesdag. De constructeur van uw cliënte is op de hoogte van dit scenario.'
2.16. Bij e-mail van 29 november 2007 heeft [B] aan de advocaat van Panorama Mesdag onder meer bericht:
'Tijdens onze inspectie in de rotonde van Panorama - Mesdag museum [op 23 november 2007, toevoeging voorzieningenrechter] hebben wij geen (toename van de) scheurvorming in het gevelmetselwerk waargenomen. Wel zouden er volgens de heer [A] (grotere) spleten zijn ontstaan tussen het gevelmetselwerk en de vakwerkkolommen. Wij zullen dit aspect nog vergelijken met het vooropnamerapport zodra wij dit hebben ontvangen van de heer [C].
Het is evident dat (verdere) zetting van de gevel van de rotonde van het Panorama - Mesdag museum niet wenselijk is. Na beëindiging van de werkzaamheden van BAM zullen maatregelen moeten worden overwogen om de thans aanwezige zetting op te heffen (bijv. door middel van bodeminjectie o.i.d.). Voor de voortgang van de werkzaamheden van BAM hebben wij bij de heer [E] van BAM en de heer [C] er op aangedrongen dat er eerst een gedetailleerd stappenplan moet worden aangeleverd waarin per calamiteit (bijv. zetting) wordt aangegeven welke maatregelen er door BAM zullen worden getroffen om verdere onregelmatigheden en zetting bij de rotonde van het Panorama - Mesdag museum te voorkomen. Dit stappenplan moet uiteraard worden getoetst door een deskundige aan de zijde van Panorama Mesdag BV. Eerst na goedkeuring van deze deskundige kan er door BAM verder worden gewerkt. Voorts hebben wij de heer [E] ter overweging gegeven om voor rekening van BAM de ontbrekende bouten bij de vakwerkspanten van de dakconstructie van de rotonde van het Panorama - Mesdag museum aan te brengen. Hierdoor wordt de dakconstructie verstevigd en zal deze minder gevoelig zijn voor eventuele zettingen. Onze visie (stappenplan + aanbrengen bouten) hieromtrent werd gedeeld door de heer [C].'
2.17. Uit meetgegevens van Iv-Infra van 30 november 2007 blijkt dat de twee kolommen van het rotondegebouw die zich het dichtst bij de damwand bevinden, 7,7 mm respectievelijk 7,0 mm zijn gezakt en 4,6 mm respectievelijk 6,5 mm zijn verschoven.
2.18. In het kader van door haar tegen de besluiten van de gemeente d.d. 16 mei 2007 en 28 november 2007 gerichte bezwaarschriften heeft Panorama Mesdag een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van deze rechtbank. Dit verzoek strekt tot stillegging van de bouw- en aanlegwerkzaamheden. In deze procedure is nog niet beslist.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Panorama Mesdag vordert - zakelijk weergegeven -
1. BAM en Lirema op straffe van een dwangsom te gebieden om binnen 24 uur na het vonnis de bouwwerkzaamheden aan de Mauritskade (in de meest ruime zin des woords) te staken, respectievelijk daartoe opdracht te geven;
2. BAM en Lirema op straffe van een dwangsom te gebieden deze werkzaamheden gestaakt te houden respectievelijk daartoe opdracht te geven, totdat op kosten van BAM en/of Lirema:
- uit onafhankelijk onderzoek door ter zake deskundige experts inzicht is verkregen in de ernst van de reeds opgetreden verschuivingen en verzakkingen en de gevolgen daarvan;
- alle wenselijke maatregelen zijn getroffen om de reeds thans opgetreden schade te beperken en/of teniet te doen;
- uit voormeld onderzoek inzicht is verkregen in de risico's en verwachtingen (ten aanzien van verschuivingen, verzakkingen of anderszins) bij ongewijzigde uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden;
- naar aanleiding van voormeld onderzoek de vraag beantwoord is of het technisch mogelijk is en welke maatregelen getroffen dienen te worden om de kans op verdere verzakkingen en verschuivingen tot nihil te reduceren;
- naar aanleiding van voormeld onderzoek de vraag beantwoord is welke wijzigingen in het bouwplan noodzakelijk zijn indien voormelde kans met technische maatregelen niet tot nihil gereduceerd kan worden;
- tot deugdelijke uitvoering van alle mogelijke aanbevelingen is overgegaan en het ook overigens ten aanzien van de opstallen van Panorama Mesdag 'veilig' is om de werkzaamheden te hervatten.
Daartoe voert Panorama Mesdag het volgende aan.
Het drukken en trillen van damwanden en boren van een palenwand door BAM op het naast Panorama Mesdag gelegen perceel heeft geleid tot zetting en verschuiving van de kolommen waarop het rotondegebouw rust. De kolommen het dichtst bij de damwand zijn op dit moment 7,7 mm gezakt en 4,6 mm verschoven, respectievelijk 7,0 mm gezakt en 6,5 mm verschoven. Uit summier onderzoek is aannemelijk geworden dat de kap- en draagconstructie van het rotondegebouw en de fundering geen verdergaande verzakkingen en verschuivingen tolereren. Het valt te verwachten dat in de toekomst verdergaande zettingen en verschuivingen zullen optreden. Dat de tolerantiegrenzen van het rotondegebouw voor zettingen en verschuivingen zijn bereikt, impliceert dat bij voortzetting van de bouwwerkzaamheden zonder nadere maatregelen mogelijk een onveilige situatie zal ontstaan, die kan leiden tot sluiting van Panorama Mesdag. Deze gevolgen zijn voor Panorama Mesdag onacceptabel.
Met de huidige beschadiging van het rotondegebouw en de toekomstige gevaarzetting ten aanzien van de monumentale opstal en het panoramadoek plegen BAM en Lirema een onacceptabele inbreuk op het eigendomsrecht van Panorama Mesdag en handelen zij zonder twijfel onrechtmatig. Daarbij is van belang dat de toepasselijke bestuursrechtelijke normen bij de werkzaamheden niet worden nageleefd. Hoewel in de bouwvergunning is opgenomen dat de maximale rotatie van het rotondegebouw van Panorama Mesdag 1:1200 bedraagt, zijn de uitgangspunten die aan de berekening ten grondslag liggen inmiddels achterhaald. De norm is verder voor velerlei uitleg vatbaar en sluit klaarblijkelijk ernstige gevaarzetting niet uit. Ronduit onrustbarend is dat niemand kan garanderen dat het gebouw en het doek de reeds thans verwachte zettingen aankunnen. Ook weet niemand wanneer de zettingen eindigen, laat staan wat de gevolgen daarvan zijn voor het monument. Nader onderzoek is dus hoogst noodzakelijk.
Lirema en BAM, daarin gesteund door OG Hotel, voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Vast staat dat Lirema en/of BAM beschikken over drie door het bevoegd gezag afgegeven vergunningen. Panorama Mesdag heeft haar bezwaarschrift tegen de bouwvergunning van 30 juni 2006 ingetrokken. Op het door Panorama Mesdag ingediende bezwaarschrift tegen de aanleg- en sloopvergunning van 16 mei 2007, alsmede het bij de bestuursrechter ingediende verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, is thans nog niet beslist. In dit kort geding moet daarom vooralsnog worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van voormelde vergunningen, met inbegrip van de daarin opgenomen voorwaarden.
4.2. Uitgangspunt moet zijn dat een doelmatige verdeling van de werkzaamheden tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, waarbij in het bijzonder gewicht toekomt aan het vermijden van tegenstrijdige uitspraken, meebrengt dat in het geding voor de burgerlijke rechter alleen aan de orde kan zijn of de vergunninghouder, ondanks de verleende vergunning, onrechtmatig handelt.
De vergunninghouder mag zich in beginsel op het standpunt stellen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de daarbij in aanmerking te nemen belangen volledig en op de juiste wijze zijn afgewogen, zodat hij ervan uit mag gaan dat hij niet onrechtmatig handelt indien hij handelt overeenkomstig de vergunning (vergelijk Hoge Raad 21 oktober 2005, NJ 2006, 418). Het voorgaande ontslaat de vergunninghouder echter niet van zijn zorgvuldigheidsplicht om elke mogelijkheid van het optreden van schade aan eigendommen van derden zoveel mogelijk te voorkomen, te minder wanneer sprake is van gewijzigde inzichten ten aanzien van de aan de vergunning ten grondslag liggende veronderstellingen ter voorkoming van deze schade.
4.3. Op grond van de overgelegde meetgegevens is komen vast te staan dat enkele kolommen van het rotondegebouw als gevolg van de werkzaamheden van Lirema en BAM enkele millimeters zijn verzakt en verschoven. Niet in geschil is dat verdere zettingen zijn te verwachten, ofschoon geen overeenstemming bestaat over de mate waarin deze zullen optreden. Uit de overgelegde stukken volgt echter niet dat de zettingen daadwerkelijk schade hebben veroorzaakt aan het rotondegebouw of dat thans of voor de nabije toekomst acuut gevaar voor schade te duchten is. Ook de e-mail van [B] van 29 november 2007 - waarop Panorama Mesdag zich in overwegende mate baseert - dwingt niet tot deze conclusie. Evenmin heeft Panorama Mesdag aannemelijk gemaakt dat de (geofysische) uitgangspunten die aan de vergunning ten grondslag liggen inmiddels achterhaald of anderszins ondeugdelijk zouden zijn. De enkele stelling dat dit het geval is, acht de voorzieningenrechter in het licht van de gemotiveerde betwisting van de zijde van Lirema en BAM onvoldoende om toewijzing van de gevorderde ingrijpende voorzieningen te kunnen rechtvaardigen. Lirema en BAM hebben op hun beurt genoegzaam toegelicht dat in de bouwplannen - mede ter uitvoering van de overeenkomst van 24 augustus 2006 - is voorzien in adequate voorzorgsmaatregelen, waaronder constante bewaking van de zettingen en toezicht door de gemeente en (deskundigen van) de betrokken verzekeraars. Van belang is voorts dat Lirema en BAM in overleg met de gemeente inmiddels aanvullende (stabiliserende) maatregelen hebben aangekondigd. Zij hebben voorts ter zitting hun toezegging herhaald dat zij de werkzaamheden onmiddellijk zullen stilleggen indien de zettingen en verschuivingen van het rotondegebouw de grenzen van het toelaatbare dreigen te overschrijden of indien blijkt van (acuut gevaar voor) schade. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen reden om hieraan te twijfelen.
4.4. Het voorgaande voert tot de voorlopige slotsom dat geen sprake is van omstandigheden op grond waarvan het gebruik maken van de vergunningen onrechtmatig zou zijn. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Panorama Mesdag, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst af het gevorderde;
veroordeelt Panorama Mesdag in de kosten van dit geding:
- tot dusverre aan de zijde van Lirema begroot op € 1.067,-- waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
- tot dusverre aan de zijde van BAM begroot op € 1.067,-- waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
- tot dusverre aan de zijde van OG Hotel begroot op € 1.067,-- waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 21 december 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh