Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 30 augustus 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/828 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
StuytVriezen B.V.,
gevestigd te Olst,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A&G Milieutechniek B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
eisers,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden
(Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. N.A. Goldberg.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 augustus 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Staat, voor deze Gedeputeerde Staten van Overijssel, heeft een aankondiging in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie geplaatst van de opdracht aangeduid als "Saneringsregeling Asbestwegen 2de-fase-Uitvoering" (hierna: de aankondiging). De opdracht betreft, kort gezegd, de uitvoering van saneringswerkzaamheden op asbestwegen in de provincies Overijssel en Gelderland. De opdracht is verdeeld in twee percelen: perceel 1 betreft saneringswerkzaamheden op asbestwegen rond de gemeente Goor en perceel 2 betreft saneringswerkzaamheden op asbestwegen rond de gemeente Harderwijk.
1.2. Onderhavige aanbesteding heeft betrekking op perceel 1 en betreft alleen de uitvoering (o.a. afgraven en afvoeren van asbesthoudende materialen van erven en wegen, opvullen van afgegraven deelstromen, asfalteren, beklinkeren of met puin afdekken).
1.3. In de inschrijvingsleidraad voor deze openbare aanbesteding is in de Inleiding vermeld: "(.....) De voorschriften genoemd in deze leidraad dienen door inschrijvers strikt te worden opgevolgd en de gegevens die worden gevraagd in de aankondiging en in deze inschrijfleidraad dienen door de inschrijvers te worden ingeleverd. Op basis van deze gegevens zullen partijen worden geselecteerd en de opdrachten worden gegund. (.....)"
1.4.In hoofdstuk 4 van de inschrijvingsleidraad staan de minimumeisen vermeld. In 4.4.1 "Financiële eisen" wordt onder meer aangegeven: (.....)
"Verzekering
Inschrijver dient te beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking van € 1.500.000,00 per gebeurtenis en een maximum eigen risico van € 25.000,00 per gebeurtenis per jaar."
1.5. In afdeling IV, punt IV.2 van de aankondiging is bepaald dat gunning geschiedt op basis van de laagste prijs.
1.6. De Combinatie StuytVriezen B.V. / A&G Milieutechniek B.V. (hierna: de Combinatie StuytVriezen) heeft haar offerte met betrekking tot onderhavige aanbesteding tijdig ingediend. In totaal zijn negen inschrijvingen ontvangen.
1.7. De Combinatie Van Boekel Zeeland B.V. / Holland Milieutechniek B.V. (hierna: de Combinatie Van Boekel) heeft voor perceel 1 ingeschreven met de laagste inschrijfsom van € 5.161.000,--.
1.8. De Combinatie StuytVriezen is op de tweede plaats gekomen met een inschrijfsom van € 5.320.000,--.
1.9. Bij brief van 26 juni 2007 heeft de Staat de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de onderhavige opdracht betreffende perceel 1 te gunnen aan de laagste inschrijver de Combinatie Van Boekel.
1.10. De Combinatie StuytVriezen heeft bij faxbericht van 2 juli 2007 de Staat erop gewezen dat Holland Milieutechniek B.V., één van de combinanten van de Combinatie Van Boekel, in betalingsproblemen verkeert en voorts dat de Combinatie Van Boekel niet beschikt over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering zoals is vereist in artikel 4.4.1 van de inschrijvingsleidraad.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
De Combinatie StuytVriezen vordert -zakelijk weergegeven- de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Daartoe voert de Combinatie StuytVriezen het volgende aan.
Krachtens de inschrijvingsleidraad is iedere inschrijver gehouden om bij inschrijving over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te beschikken. Het niet beschikken over zo'n verzekering brengt ongeldigheid van de inschrijving met zich. De aanbestedende dienst is niet gerechtigd om een opdracht aan een inschrijver te gunnen die niet over een dergelijke verzekering beschikt. Nu de Combinatie Van Boekel niet voldoet aan de genoemde eis in de inschrijvingsleidraad is haar inschrijving ongeldig. De Staat dient dan ook om die reden zijn gunningvoornemen te herzien.
De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Combinatie StuytVriezen heeft te kennen gegeven dat zij weliswaar signalen heeft ontvangen betreffende de financiële positie van Holland Milieutechniek, één van de combinanten van de Combinatie Van Boekel, doch dat zij ter zake onvoldoende bewijs heeft. Dit deel van de vordering van StuytVriezen zal als ingetrokken worden beschouwd en behoeft dan ook verder geen betoog.
3.2. Voor het treffen van de voorziening als hier gevorderd, dient het in hoge mate waarschijnlijk te zijn dat, als de bodemrechter over deze zaak zal oordelen, deze tot de conclusie zal komen dat de Staat dient terug te komen op de onderhavige gunningbeslissing.
3.3. Teneinde transparantie, controleerbaarheid, objectiviteit en kansgelijkheid in een aanbesteding te waarborgen is de aanbestedende dienst gehouden de gunningcriteria in de aankondiging van de opdracht of het bestek expliciet en limitatief op te sommen, alsmede de voorwaarden duidelijk te formuleren. Het niet voldoen aan deze inhoudelijke eisen ten tijde van de indiening van de offerte heeft direct de ongeldigheid van de inschrijving tot gevolg. Zulks teneinde ondoorzichtige keuzes door de aanbestedende dienst te voorkomen. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van vastgestelde geschiktheideisen een andere norm zou hebben te gelden.
3.4. Beoordeeld dient allereerst te worden of, daar waar in 4.4.1 van de inschrijvingsleidraad is vermeld dat de inschrijver dient te beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, -ook- een AVB-polis volstaat.
3.5. De Staat heeft betoogd dat de Combinatie StuytVriezen het onjuiste standpunt inneemt dat uitsluitend een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voldoet. De Staat heeft daartoe betoogd dat er weliswaar sprake is van een ongelukkige formulering, en de gekozen bewoording mogelijk tot verwarring heeft kunnen leiden, doch dat is bedoeld van de inschrijvers te verlangen dat zij verzekerd zijn voor eventuele schade ontstaan tijdens de uitvoering van onderhavige opdracht. Mede gegeven de aard van de werkzaamheden zoals omschreven in het bestek betekent zulks dan ook dat een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (de AVB) is bedoeld en dus ook voldoet, aldus de Staat.
3.6. Vaststaat dat de inschrijving van de Combinatie Van Boekel -uitsluitend- melding maakt van een AVB -polis. Voorts staat vast dat zulks niet gelijkwaardig is aan een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Laatstgenoemde verzekering is immers gericht op het dekken van aansprakelijkheden uit hoofde van wanprestatie en dus op zuivere vermogensschade. Die schade wordt niet gedekt onder een AVB-polis. Een AVB-polis is gericht op -het vergoeden van- schade aan personen en/of zaken, hetgeen bij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is uitgesloten.
3.7. Het betoog van de Staat dat bedoeld is van de inschrijvers te verlangen dat zij verzekerd zijn voor schade ontstaan tijdens de uitvoering van de opdracht en dat het voor de hand ligt dat -anders dan in 4.4.1 van de inschrijvingsleidraad is vermeld- een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering wordt verlangd, wordt met het oog op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de pregnante verschillen in de dekking van de beide verzekeringen, niet gevolgd. Daar komt bij dat de Staat door de eis van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering aldus te laten vallen, en te wijzigen in een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, handelt in strijd met de waarborgen genoemd onder 3.3. en dus onzorgvuldig, niet transparant en in strijd met de beginselen van gelijke behandeling.
3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat
de bodemrechter zal oordelen dat de inschrijving van de Combinatie Van Boekel niet voldoet aan de voorschriften van de inschrijving. Met de Combinatie StuytVriezen is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de inschrijving van de Combinatie Van Boekel als ongeldig moet worden aangemerkt en dat de Staat die inschrijving als ongeldig terzijde had dienen te leggen. De inschrijving van de Combinatie Van Boekel dient mitsdien geacht te worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces.
3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden toegewezen.
Voor een dwangsom ten laste van de Staat bestaat geen aanleiding, nu de Staat veroordelingen pleegt na te komen. Dit temeer nu de Staat ter zitting heeft verklaard in geval van een toewijzend vonnis voornemens te zijn de opdracht -alsnog- te gunnen aan de Combinatie StuytVriezen.
3.10. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt de Staat de opdracht te gunnen aan een derde;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie StuytVriezen begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 30 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
nk