Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 1 oktober 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/944 van:
de vennootschap onder firma Factor,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel (België),
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu, Rijksgebouwendienst),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. G.J. Huith.
Partrijen zullen worden aangeduid als 'Factor' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 september 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In 2006 heeft de Rijksgebouwendienst (RGD) op basis van een concurrentiegerichte dialoog een aanbesteding uitgeschreven voor de nieuwbouw van een belastingkantoor in Doetinchem. Doelstelling van deze aanbestedingsprocedure is te komen tot de keuze van een partij die de DBFMO-overeenkomst (Design, Build, Finance, Maintain, Operate) voor het project zal uitvoeren. Op de aanbesteding zijn van toepassing Richtlijn 2004/18/EG, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het ARW 2005.
1.2. De aanbestedingsprocedure is in drie fases uitgevoerd: een selectiefase, een dialoogfase en de fase van de definitieve inschrijving.
1.3. De in de selectiefase geselecteerde inschrijvers zijn in de dialoogfase uitgenodigd om hun projectvisies in de dienen. Deze projectvisies zijn beoordeeld aan de hand van "Leidraad Eerste Fase Dialoog" van 6 oktober 2006. Bij brief van 4 december 2006 heeft de RGD het resultaat van de beoordeling van de projectvisies aan Factor bekend gemaakt.
1.4. Voor de fase van de definitieve inschrijving zijn drie gegadigden geselecteerd, waaronder de consortia Factor en Facilicom.
1.5. De "Leidraad fase Definitieve Inschrijving" van 11 juni 2007 vermeldt onder meer dat de definitieve inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van het gunningcriterium 'economisch meest voordelige inschrijving', waarbij de subcriteria economische kosten en kwaliteit in aanmerking worden genomen. Ten aanzien van de economische kosten is onder meer bepaald (paragraaf 6.4.3):
"(...)
Op het subcriterium 'Economische kosten' kunnen maximaal 50 punten worden behaald. De minimale score bedraagt 0 punten.
Aan de inschrijving met de laagste netto contante waarde worden 50 punten toebedeeld. Elke Inschrijver met een hogere netto contante waarde krijgt 50 punten verminderd met het equivalent van het verschil in netto contante waarde, uitgedrukt in (hele) punten. Per verschil van € 100.000,= in netto contante waarde wordt 1 punt in mindering gebracht. Er wordt niet gerekend in decimalen.
(...)"
1.6. Factor en Facilicom hebben definitief ingeschreven op de aanbesteding. De door Facilicom aangeboden prijs in contante waarde lag ongeveer € 30.000,-- hoger dan de door Factor aangeboden prijs.
1.7. Bij de beoordeling van de inschrijvingen zijn aan zowel Factor als Facilicom 50 punten toegekend op het subcriterium economische kosten. Op een maximaal te halen totaalscore van 100 punten heeft Facilicom 87,61 punten behaald en Factor 86,97 punten.
1.8. Bij brief van 16 juli 2007 heeft de RGD aan Factor het resultaat van de beoordeling van haar inschrijving bekend gemaakt. In de brief geeft de RGD aan voornemens te zijn om de opdracht aan Facilicom te gunnen.
1.9. In een gesprek met Factor op 19 juli 2007 heeft de RGD de beoordeling van de inschrijving van Factor toegelicht.
1.10. Bij brief van 24 juli 2007 heeft de RGD Factor voorzien van een schriftelijke motivering van de beoordeling van de onderdelen waarop Factor weinig punten had behaald.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Factor vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - de Staat:
- primair te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Factor;
- subsidiair te gelasten de aanbieding van Factor opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis met inbegrip van een herwaardering van de punten in overeenstemming met de scoringsmatrix;
- meer subsidiair te gelasten met inachtneming van dit vonnis de beslissing inzake toekenning van punten voor de prestatievelden die in geschil zijn opnieuw, althans dragend te motiveren;
- meest subsidiair te verbieden de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en deze gestaakt te houden en - voor zover de Staat de opdracht wenst te gunnen - te gebieden tot heraanbesteding over te gaan;
een en ander op straffe van een dwangsom.
Daartoe voert Factor het volgende aan.
Factor heeft de economisch meest voordelige aanbieding gedaan, omdat zij ten aanzien van het subcriterium economische kosten beter heeft gescoord dan Facilicom. Toch heeft Facilicom voor dit onderdeel ook 50 punten gekregen, terwijl dat er 49 hadden moeten zijn. De beoordeling van de Staat is daarom gebaseerd op een onjuiste telling. Een juiste telling brengt mee dat de opdracht aan Factor moet worden gegund.
De Staat heeft de aanbieding van Factor ook ten aanzien van het subcriterium kwaliteit onjuist beoordeeld. Factor heeft op enkele onderdelen in de scorematrix van 16 juli 2007 onbegrijpelijk lager gescoord vergeleken met de scorematrix van 4 december 2006. Andere onderdelen van de aanbieding zijn feitelijk onjuist beoordeeld. Factor wordt daarnaast afgerekend op basis van niet gestelde eisen.
Verder heeft de Staat in strijd met artikel 29 lid 3 Bao Pro nieuwe, strengere eisen gehanteerd.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Het geschil betreft allereerst de uitleg van het hiervoor onder 1.5 aangehaalde puntenwaarderingsysteem bij het (sub)gunningcriterium economische kosten. Vast staat dat dit systeem aan de inschrijving met de laagste prijs (contante waarde) een score van 50 toekent. Partijen zijn echter verdeeld over de wijze waarop de puntenaftrek voor inschrijvingen met een hogere prijs zou moeten worden toegepast. Factor stelt dat bij elke andere inschrijving met een hogere prijs per € 100.000,-- of een gedeelte daarvan één punt in mindering moet worden gebracht. De Staat huldigt daarentegen de opvatting dat het systeem eerst vanaf een verschil van € 100.000,-- één punt in mindering brengt.
3.2. Vooropgesteld wordt dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel meebrengen dat gunningcriteria zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Hieruit volgt dat bij de uitleg van deze criteria grote betekenis toekomt aan de bewoordingen ervan. Met Factor is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het criterium economische kosten eenduidig en begrijpelijk is geformuleerd. De voorzieningenrechter leest bedoelde bepaling in die zin dat allereerst bepaald is dat elk verschil in hele punten wordt uitgedrukt, daarmee aangevend dat naar boven toe afgerond wordt, en dat vervolgens wordt bepaald dat per verschileenheid (€ 100.000,--) een aftrek geldt van één punt. Ten overvloede wordt bepaald dat niet in decimalen gerekend wordt. De door de Staat bepleite uitleg die erop neerkomt dat ook aan andere inschrijvers 50 punten wordt toegekend zolang ze niet meer dan € 100.000,-- verschillen van de laagst geoffreerde prijs, valt niet goed te rijmen met het in de tekst verwoorde uitgangspunt dat slechts aan één inschrijver, namelijk die met de inschrijving met de laagste netto contante waarde, 50 punten kan worden toegekend en dat bij elke andere inschrijver een puntenaftrek toegepast wordt. De uitleg van de Staat is taalkundig vergezocht en doet ook afbreuk aan de effectiviteit van het criterium dat evident erop is gericht om op het onderdeel economische kosten een helder onderscheid te maken tussen de inschrijvingen. Nu vast staat dat Factor de laagste prijs heeft geoffreerd, had de RGD haar als enige inschrijver 50 punten behoren toe te kennen op dit onderdeel, hetgeen Factor uiteindelijk de hoogste totaalscore zou hebben opgeleverd. Factor maakt naar voorlopig oordeel dan ook terecht aanspraak op gunning van de opdracht.
3.3. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de primaire vordering zal worden toegewezen. De overige onderdelen van het gevorderde kunnen hiermee in het midden blijven.
3.4. Voor een dwangsom ten laste van de Staat bestaat voorshands geen aanleiding, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te leven.
3.5. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt de Staat de opdracht zoals aangekondigd in januari 2006 en beschreven in de Leidraad inzake het PPS Nieuwbouw belastingkantoor Doetinchem d.d. 11 juni 2007 aan een ander te gunnen dan Factor;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Factor begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 1 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh