Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
derde afdeling, enkelvoudige kamer
Reg. nr. AWB 06/9963 WET
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak in het geding tussen
de commanditaire vennootschap [A.], eiseres,
en
de Minister (voorheen de Staatssecretaris) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I. Ontstaan en loop van het geding
1. Bij besluit van 9 maart 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van in totaal € 16.000,-- opgelegd wegens een tweevoudige overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
2. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 17 april 2006 bezwaar gemaakt.
3. Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
4. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 13 december 2006, ingekomen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.
5. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
6. Bij brief van 26 juli 2007 heeft eiseres de jaarrekening 2006 van [P.] Management B.V. (enig aandeelhouder van [B. B.V.]) overgelegd.
7. Het beroep is op 23 augustus 2007 ter zitting behandeld. Namens eiseres is verschenen [P.], bijgestaan door mr. M.H. Heeresma, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. S. Smit en mr. M.J.H. Grandiek.
II. Motivering
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de Wav wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder werkgever verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt, voor zover in deze zaak van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en ten eerste, van de Wav wordt ten aanzien van het begaan van beboetbare feiten de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijk gesteld met een rechtspersoon.
Ingevolge artikel 18b, derde lid, van de Wav is, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbaar feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht terzake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder a en b, van de Wav is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijke persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,- en, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 249 van 24 december 2004, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--.
Ingevolge artikel 4:84 van Pro de Awb dient verweerder te handelen overeen-komstig zijn beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
2. Verweerder heeft de boete gebaseerd op een geconstateerde tweevoudige overtreding van artikel 2, eerste lid, van Wav. Verweerder heeft daartoe gesteld dat uit het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 juli 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat de vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling A.], en de vreemdeling van Poolse nationaliteit, [vreemdeling B.], op 29 juni 2005 in de keuken van [strandpaviljoen A.]) arbeid hebben verricht in de uitoefening van het bedrijf van eiseres. Voor deze werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning verleend.
3. Eiseres heeft in beroep primair betwist dat de beide genoemde vreemdelingen arbeid in de uitoefening van haar bedrijf hebben verricht.
4. Met betrekking tot de vaststelling van de feiten overweegt de rechtbank allereerst dat, zoals verweerder terecht heeft aangevoerd onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 juli 2007, LJN BA9312, aan een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport en de daaraan ten grondslag gelegde processen-verbaal van horen en van bevindingen een veelal doorslaggevende betekenis toekomt, nu in het algemeen, tenzij tegenbewijs daarvan wordt geleverd, van de juistheid van de bevindingen van de inspecteurs en de tegenover hen afgelegde verklaringen wordt uitgegaan. Om die reden en nu het hier gaat om de oplegging van een boete, dienen hoge eisen te worden gesteld aan de zorgvuldigheid waarmee het boeterapport en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal tot stand zijn gekomen. Bij een onzorgvuldige verslaglegging kan de controlerende functie van de rechter niet tot haar recht komen.
4.1 De rechtbank is van oordeel dat het boeterapport niet voldoet aan het vereiste dat het op een zorgvuldige en op een voor de rechtbank controleerbare wijze tot stand is gekomen.
4.2 De rechtbank overweegt daartoe dat de kwaliteit van het boeterapport op een aantal onderdelen ernstige tekortkomingen vertoont.
In de eerste plaats vermeldt het boeterapport niet de volledige samenstelling van het interventieteam dat op 29 juni 2005 het strandpaviljoen heeft geïnspecteerd. Naar het oordeel van de rechtbank is vermelding daarvan wel degelijk van belang, omdat daarmee de aard van de inspectie inzichtelijk wordt. Bovendien kunnen eventuele waarnemingen door medewerkers van andere diensten evenzeer van belang zijn.
Voorts blijkt uit het boeterapport niet in welke taal de vreemdelingen zijn gehoord. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat bij navraag bij de rapporterende inspecteur van de Arbeidsinspectie is gebleken dat [vreemdeling B.] in de Engelse en de Nederlandse taal is gehoord en dat [vreemdeling A.] is gehoord met behulp van een telefonische tolk in de Bulgaarse taal met behulp van een mobiele telefoon die bij het verhoor van [vreemdeling A.] aan een tafel in de strandtent op tafel lag. Dat [vreemdeling A.] met behulp van een telefonische tolk is gehoord is door [P.], daarnaar gevraagd, ter zitting weersproken. De rechtbank constateert dat het boeterapport hierover onvoldoende duidelijkheid verschaft, waardoor de rechtbank niet kan toetsen of aannemelijk is dat de vreemdelingen de aan hen gestelde vragen hebben begrepen en zich voldoende verstaanbaar hebben kunnen maken.
Voorts blijkt uit het boeterapport en het proces-verbaal van verhoor niet ten overstaan van welke inspecteur [vreemdeling B.] zijn verklaring heeft afgelegd. Uit het aanvullende boeterapport, dat zich bij de door verweerder overgelegde stukken bevindt, blijkt dat het verhoor heeft plaatsgevonden door "iemand die deze dag meeliep". Dit aanvullend boeterapport is niet gedateerd en niet ondertekend door de inspecteur en de boeteoplegger. Het aanvullend boeterapport bevat overigens op de voorzijde de handgeschreven mededeling "Niet officieel". Ter zitting heeft verweerder verklaard dat [vreemdeling B.] is gehoord door een inspecteur in opleiding en dat het hier moet gaan om een beëdigd toezichthouder, aangezien inspecteurs in opleiding, indien zij deelnemen aan een inspectie, altijd beëdigd zijn. De rechtbank concludeert dat, nu niet is vastgelegd ten overstaan van welke inspecteur [vreemdeling B.] zijn verklaring heeft afgelegd, het boeterapport ook op dit punt niet met voldoende zorgvuldigheid tot stand is gekomen.
De rechtbank constateert dat het inlichtingen- en verhoorformulier met betrekking tot [vreemdeling B.] vier handtekeningen bevat van [vreemdeling B.]. Het is niet uit te sluiten dat hieraan een gebrekkige communicatie ten grondslag ligt, waardoor het betrokkene niet duidelijk was waar hij moest tekenen. Het boeterapport bevat echter geen verklaring voor het feit dat door [vreemdeling B.] vier handtekeningen zijn gezet, terwijl doorgaans met twee handtekeningen (bij de aard van de werkzaamheden en voor het volharden bij de eigen verklaring) wordt volstaan.
Uit de verklaring zoals weergegeven in het proces-verbaal van het horen van [vreemdeling B.] is voorts onvoldoende duidelijk wie welke verklaring heeft afgelegd. De door [vreemdeling B.] afgelegde verklaring is als volgt vastgelegd:
"Vandaag om 14.00 uur begonnen, werkt maximaal 8 uur per dag.
De persoon is sedert 26 mei 2005 in dienst van [A.].
De gehoorde verklaarde, dat hij hier een biertje kwam drinken.
Bij navraag aan de eigenaar blijkt hij in dienst te zijn.
Hij werkt gemiddeld 5 dagen per week."
In een ander handschrift is daaraan toegevoegd: "keuken"
Deze opsomming maakt onvoldoende duidelijk welke verklaring door de vreemdeling is afgelegd, omdat de verklaring is vermengd met verklaringen die kennelijk door de eigenaar zijn afgelegd en met conclusies van de inspecteur.
4.3 Op grond van de voornoemde ernstige gebreken bij het horen van de vreemdelingen en de verslaglegging daarvan is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende vast is komen te staan dat [vreemdeling B.] zou hebben verklaard dat hij arbeid verrichtte als keukenhulp respectievelijk dat [vreemdeling A.] zou hebben verklaard dat hij arbeid verrichtte als afwashulp, zoals verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen.
4.4 Het boeterapport vermeldt als waarneming van de inspecteur dat hij 8 personen arbeid zag verrichten bestaande uit het bedienen van klanten en werkzaamheden in de keuken. Ten aanzien van ieder van de vreemdelingen in het bijzonder bevat het boeterapport geen waarnemingen. Naar het oordeel van de rechtbank is de waarneming door de inspecteur(s) op 29 juni 2005 onvoldoende specifiek om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat de vreemdelingen werkend zijn aangetroffen als afwashulp respectievelijk keukenhulp.
4.5 De rechtbank komt tot de conclusie dat op grond van het boeterapport onvoldoende is komen vast te staan dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht in de uitoefening van het bedrijf van eiseres.
4.6 De rechtbank stelt verder vast dat de bij de totstandkoming van het boeterapport geconstateerde tekortkomingen bij het horen in bezwaar niet tot nader onderzoek hebben geleid en derhalve niet zijn hersteld. Dit ondanks het feit dat de gemachtigde van eiseres bij brief van 28 mei 2006 nadrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de door de desbetreffende inspecteur(s) getrokken conclusies en de verklaringen waarop deze conclusies zijn gebaseerd. Derhalve moet worden geoordeeld dat ook het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid.
4.7 De rechtbank komt tot de slotsom dat het betreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en dat het berust op een onvoldoende draagkrachtige motivering. Het besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 en Pro strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. Het beroep is gegrond. Verweerder dient opnieuw op de bezwaren van eiseres te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
4.8 De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten € 322,- voor het beroepschrift en € 322,- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht.
III. Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 9 november 2006, kenmerk AI/JZ/2006/34480/BOB;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten € 281,--, vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644,--, welke kosten de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres dient te vergoeden.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Aldus gegeven door mr. J.W.H.B. Sentrop en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2007, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.