Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 10 april 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/196 van:
[A], handelende onder de naam Oil Control Systems,
kantoorhoudende te Monster (gemeente Westland),
eiser,
procureur mr. L.M. Bruins,
advocaat mr. A.C. van der Bent te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner.
Partijen worden hierna aangeduid als OCS en Rijkswaterstaat.
1. Het procesverloop
OCS heeft Rijkswaterstaat op 21 februari 2007 doen dagvaarden om op 29 maart 2007 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij faxbericht van 28 maart 2007 heeft OCS een akte houdende wijziging van eis ingediend. Op 29 maart 2007 is de zaak mondeling behandeld. Ter zitting is Rijkswaterstaat in de gelegenheid gesteld om een nadere verklaring in het geding te brengen met de mogelijkheid voor OCS om hierop te reageren. Rijkswaterstaat heeft voorbedoelde verklaring bij faxbrief van 30 maart 2007 in het geding gebracht. OCS heeft bij faxbericht van 2 april 2007 gereageerd, bij welke gelegenheid zij voorts haar eis heeft verminderd. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 maart 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Bij aankondiging van 14 november 2006 heeft Rijkswaterstaat een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het leveren van 15 sets oliebestrijdingsmaterieel (besteknummer NN-5115).
2.2. In het bestek is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. Artikel 12 van Pro het bestek betreft de bij inschrijving te verstrekken documenten.
Artikel 12.1 lid 8 van het bestek bepaalt onder meer:
"Indien de inschrijver zich beroept op de ervaring en/of bekwaamheid van natuurlijke of rechtspersonen, als bedoeld in artikel 13.3 van dit bestek, moet de inschrijver bij zijn inschrijvingsbiljet een ondertekende verklaring voegen, waarin hij aangeeft m.b.t. welk werkonderdeel (welke werkonderdelen) en m.b.t. welke eis(en) de inschrijver zich beroept, alsmede de naam en het adres van de natuurlijke of rechtspersonen.
Tevens voegt de inschrijver bij zijn inschrijvingsbiljet:
a. een door elke natuurlijke of rechtspersoon afzonderlijk ingevulde en ondertekende vragenlijst als bedoeld in lid 3;
b. een aan elke natuurlijke of rechtspersoon afzonderlijk afgegeven VOG, dan wel Weigeringsbeschikking als bedoeld in lid 9;
c. (...)"
2.4. Ten aanzien van de de minumumeisen waaraan de inschrijver moet voldoen is in artikel 13.3 lid 1 onder meer bepaald:
"Onverminderd het bepaalde in de artikelen 13.1 en 13.2 van dit bestek, komt voor de opdracht van het werk uitsluitend in aanmerking de inschrijver, die, naar het oordeel van de aanbesteder, heeft aangetoond te voldoen aan elk van de hierna volgende minimumeisen.
De inschrijver moet:
a. (...)
b. (...)
c. in de periode van drie jaar, voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste één op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerde opdracht op het gebied van oliebooms, hydraulische apparatuur en powerpacks met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 100.000,00;
d. in de periode van drie jaar, voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen:
- ten minste één op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerde opdracht op het gebied van oliebooms, hydraulische apparatuur en powerpacks, met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 80.000,00;
e. (...)
f. kunnen aantonen dat hij ingeval van calamiteiten en spoedeisende omstandigheden tijdig de nodige maatregelen kan treffen en kunnen aantonen dat hij beschikt over servicefaciliteiten in Nederland."
2.6. OCS, Lamor Corporation A.B. (gevestigd in Finland, hierna: Lamor) en drie andere bedrijven hebben ingeschreven op de aanbesteding.
2.7. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 15 januari 2007. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van die datum volgt dat Lamor de laagste inschrijfsom had en OCS de hoogste. Bij OCS is de VOG het enige ontbrekende document. Voor wat betreft Lamor is in het proces-verbaal ten aanzien van de ontbrekende documenten opgenomen:
"Door natuurlijke of rechtspersoon in te dienen bij beroep
op ervaring/bekwaamheid:
Verklaring uitvoeren werkonderdeel
Vragenlijst
Verklaring Omtrent het Gedrag"
2.8. Bij brief van 7 februari 2007 heeft Rijkswaterstaat aan OCS meegedeeld dat het voornemen bestaat om de opdracht te gunnen aan Lamor en dat OCS niet voor gunning in aanmerking komt omdat haar prijs niet de laagste is. Naar aanleiding van opmerkingen van OCS over onregelmatigheden bij de inschrijving van Lamor heeft Rijkswaterstaat voorts bericht:
"De vereiste inschrijvingsgegevens van de inschrijver zelf [Lamor, toevoeging voorzieningenrechter] waren wel aanwezig. Het ontbreken van gegevens van een derde heeft de aanbestedingscommissie geconstateerd en geregistreerd. De aanbesteder heeft vervolgens de inschrijver beoordeeld en geoordeeld dat de inschrijver zelf voldeed aan de in het bestek gestelde eisen, zoals gezegd zonder dat de inschrijver een beroep op een derde deed voor de ervaring/bekwaamheid als bedoeld in artikel 13.3 lid 1 onder c en d."
2.9. In een brief van 30 maart 2007 heeft [B] onder meer verklaard:
"In aanvulling op mijn verklaring van 27 maart 2007 bevestig ik hierbij als lid van de aanbestedingscommissie NN-5115 (...).
De in het proces-verbaal van aanbesteding opgenomen opmerking dat ten aanzien van Lamor Corporation A.B. de navolgende inschrijvingsdocumenten ontbreken:
- verklaring (...) uitvoeren werkonderdeel;
- vragenlijst;
- verklaring omtrent het gedrag;
is opgenomen omdat Lamor Corporation A.B. voor de eis van artikel 13.3 lid 1 sub f een beroep op een in Nederland gevestigd bedrijf heeft gedaan. De passage "Door natuurlijke of rechtspersoon in te dienen bij beroep op ervaring/bekwaamheid", zoals vermeld in het tekstvak van het procesverbaal van aanbesteding, heeft dan ook betrekking op dit beroep.
Dit laatste wordt onderstreept door het gegeven dat eenzelfde passage niet bij de andere inschrijvers is opgenomen.
Als opgemerkt in mijn verklaring van 27 maart 2007 heeft de aanbestedingscommissie niet beoordeeld wat de aard van de in artikel 13.3 lid 1 sub f verwoorde eis is."
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
OCS vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom te veroordelen tot afgifte van afschriften van alle (delen van) inschrijvingsdocumenten van Lamor, voor zover die betrekking hebben op de in het bestek onder 13.3 lid 1 sub f gestelde minimumeis. Voorts vordert OCS Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan OCS.
Daartoe voert OCS het volgende aan.
Lamor heeft niet (tijdig) de vereiste documenten overgelegd. Nu de aanbestedingscommissie heeft bedoeld dat de door de derde, op wiens ervaring/bekwaamheid Lamor zich beroept, in te vullen vragenlijst ontbreekt, geldt dat het bestek in dit opzicht geen onderscheid maakt tussen de inschrijver zelf en de derde op wiens ervaring/bekwaamheid hij zich beroept. Daarom moet worden aangenomen dat ook het ontbreken van de door de betreffende derde in te vullen vragenlijst leidt tot ongeldigheid van de inschrijving van Lamor. OCS heeft als enige inschrijver alle vereiste bescheiden ingediend.
Lamor voldoet ook niet aan de gunningscriteria. Artikel 14 van Pro het bestek bepaalt immers dat de inschrijver voor alles moet voldoen aan de in artikel 13 van Pro het bestek gestelde eisen. Eén van die eisen is dat de inschrijver zelf over servicefaciliteiten in Nederland moet beschikken om ingeval van calamiteiten en spoedeisende omstandigheden tijdig de nodige maatregelen te kunnen treffen. Lamor is echter gevestigd in Finland en zij heeft slechts een agent in Nederland, geen locale vestiging. OCS voldoet daarentegen wel aan die eis.
De door Lamor geboden prijs is opvallend laag. De reden daarvoor is dat zij materieel levert dat niet aan de gestelde kwaliteitseisen voldoet. Lamor heeft zich wat dat betreft schuldig gemaakt aan het verstrekken van valse verklaringen of het niet verstrekken van inlichtingen, hetgeen op grond van het ARW 2005 kan leiden tot uitsluiting van deelneming aan de opdracht.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Rijkswaterstaat heeft gemotiveerd betwist dat de inschrijving van Lamor ongeldig is en zij heeft daartoe aangevoerd dat deze inschrijving voorzien is van alle volgens het bestek vereiste bescheiden. Volgens Rijkswaterstaat voldoet Lamor ook voor het overige aan de gestelde eisen.
4.2. Overwogen wordt dat op grond van het bepaalde in de artikelen 12.1 lid 8 en 13.3 lid 1 afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, moet worden aangenomen dat het bestek - anders dan voor (bijvoorbeeld) de ervaringseisen van artikel 13.3 lid 1 sub c en d - niet verlangt dat voor derden die bij de minimumeis van artikel 13.1 lid 1 sub f worden genoemd, de Verklaring Werkonderdeel, Vragenlijst en VOG worden gevoegd. Daarbij is ook van belang dat OCS zulks eveneens zo begrepen heeft. Zij erkende ter zitting in het kader van de in artikel 13.3 lid f bedoelde servicefaciliteiten ook derden in te schakelen, van wie zij evenmin de in artikel 12.1 lid 8 bedoelde stukken bij de inschrijving heeft gevoegd. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter daarom voorshands van oordeel dat het ontbreken van deze stukken geen reden vormt voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Lamor.
4.3. OCS heeft evenmin voldoende concrete en aannemelijk gemaakte feiten of omstandigheden aangevoerd om - mede in aanmerking genomen de beoordelingsvrijheid die Rijkswaterstaat als aanbestedende dienst toekomt - het oordeel van Rijkswaterstaat dat Lamor voldoet aan de minimumeis van 13.3 lid 1 sub f, in twijfel te kunnen doen trekken. Dit geldt evenzeer voor de overige stellingen van OCS ten aanzien van de door Lamor geleverde kwaliteit.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen reeds hierom zullen worden afgewezen. Het verweer van Rijkswaterstaat ten aanzien van de geldigheid van de inschrijving van OCS kan daarmee in het midden blijven.
4.5. Nu Rijkswaterstaat eerst in een zeer laat stadium de onjuiste althans onduidelijke mededeling in het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 15 januari 2007 heeft verbeterd, althans aangevuld, en OCS daardoor gedwongen is geweest onderhavige procedure te entameren, zullen de proceskosten op onderstaande wijze tussen partijen gecompenseerd worden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst af het gevorderde;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 10 april 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh