Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 14 januari 2008,
gewezen in de zaken met rolnummers KG 07/1291 en 07/1389 van:
[de man],
wonende te [A],
eiser in de procedure KG 07/1291,
gedaagde in de procedure KG 07/1389,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam,
tegen:
]de vrouw],
wonende te [A]/[B],
gedaagde in de procedure KG 07/1291,
eiseres in de procedure KG 07/1389,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. S.L. Raphaël te Utrecht.
Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk ‘de man' en ‘de vrouw'.
1. Het procesverloop
De man heeft de vrouw op 8 november 2007 doen dagvaarden om op 7 december 2007 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De vrouw heeft vervolgens de man op 26 november 2007 gedagvaard om eveneens op 7 december 2007 te verschijnen. De zaken zijn op 7 december 2007 gezamenlijk behandeld en pro forma aangehouden tot 5 januari 2008, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de geschillen door middel van mediation te beëindigen. Bij brief van 2 januari 2008 heeft de advocaat van de vrouw de voorzieningenrechter gevraagd vonnis te wijzen. Bij brief van 3 januari 2008 heeft de advocaat van de man verzocht om voortzetting van de mondelinge behandeling. De voorzieningenrechter heeft het verzoek om voortzetting van de mondelinge behandeling afgewezen. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 december 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Partijen hebben tot 10 april 2006 een affectieve relatie met elkaar gehad. Tijdens die relatie zijn uit de vrouw twee, thans nog minderjarige, kinderen geboren, te weten:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats];
- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats].
2.2. De man heeft beide kinderen bij de geboorte erkend.
2.3. Partijen hebben zich medio mei 2006 gewend tot een mediator, teneinde de gevolgen van de beëindiging van de relatie in onderling overleg te regelen. Deze mediation heeft niet geleid tot een door partijen ondertekende overeenkomst.
2.4. De zorgregeling voor de kinderen die tot dusver door partijen is gehanteerd, bestaat uit een verblijf van de kinderen bij de man iedere dinsdag uit school tot woensdag naar school en om de week van vrijdagmiddag tot maandagochtend. Over de indeling van de vakanties verschillen partijen van mening.
2.5. De man heeft inmiddels een nieuwe partner met wie hij is getrouwd. Zij verwachten in januari 2008 hun eerste gezamenlijke kind.
2.6. De nieuwe partner van de vrouw woont in [B]. Hij is aan die plaats gebonden in verband met een co-ouderschapsregeling ten aanzien van zijn kinderen die hij uit een eerdere relatie heeft.
2.7. De vrouw heeft de man vlak voor de zomervakantie van 2007 geïnformeerd over haar voornemen om met de kinderen bij haar partner in [B] te gaan wonen.
2.8. Op gezamenlijk verzoek is op 28 augustus 2007 het gezamenlijk gezag over beide kinderen aangetekend in het gezagsregister.
2.9. Op 6 september 2007 hebben partijen bij de mediator getracht overeenstemming te bereiken over het voornemen van de vrouw om met de kinderen naar [B] te verhuizen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
2.10. Op 1 oktober 2007 heeft de vrouw aangekondigd te gaan verhuizen en op 23 oktober 2007 is zij daadwerkelijk met de kinderen naar [B] verhuisd, teneinde te gaan samenwonen met haar nieuwe partner.
2.11. De vrouw heeft geen procedure ex artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), bij de rechtbank aangespannen alvorens samen met de kinderen naar [B] te verhuizen.
2.12. De man heeft op 24 oktober 2007 na de omgang nagelaten de kinderen terug te brengen bij de vrouw. Hij heeft de kinderen tot 31 oktober 2007 bij zich gehouden.
2.13. De kinderen verblijven thans feitelijk in [B], maar gaan nog steeds naar de school dan wel de naschoolse opvang respectievelijk de crèche in [A].
2.14. Begin december 2007 heeft de man bij deze rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen, alsmede vaststelling van een omgangsregeling.
2.15. Partijen hebben diverse malen getracht de onderlinge geschillen door middel van mediation te beëindigen, hetgeen niet is gelukt.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
in de procedure KG 07/1291
3.1. De man vordert – zakelijk weergegeven – primair de vrouw te verbieden met medeneming van de kinderen naar [B] of elders dan in [A] te verhuizen en haar te verbieden de kinderen uit te schrijven van hun school en naschoolse opvang respectievelijk de crèche, alles op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert de man, indien de vrouw zelf naar [B] verhuist, de kinderen voorlopig aan hem toe te vertrouwen.
3.2. Daartoe voert de man het volgende aan.
De vrouw handelt in strijd met het gezagsrecht dat beide partijen uitoefenen over de kinderen, door op 23 oktober 2007 met de kinderen naar [B] te verhuizen terwijl de toestemming van de man daartoe ontbreekt. Deze handelwijze is niet in het belang van de kinderen. Partijen vervulden de zorgtaken voor de kinderen tot dusver gezamenlijk. De kinderen ontplooiden zich goed en hebben veel baat bij de gezamenlijke invulling van de zorgtaken. De man heeft in de zomer aangekondigd meer zorgtaken te willen en feitelijk een co-ouderschap te willen aangaan. Vlak voor de vakantieperiode heeft de vrouw aangegeven bij haar partner in [B] te willen gaan wonen met de kinderen. Indien de vrouw in [B] wil blijven wonen, acht de man het in het belang van de kinderen dat de zorg voorlopig aan hem wordt toevertrouwd.
3.3. De vrouw voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in de procedure KG 07/1389
3.4. De vrouw vordert – zakelijk weergegeven –:
a. te bepalen dat de man de kinderen onmiddellijk dient af te geven aan de vrouw, althans te bepalen dat de kinderen voorlopig aan haar worden toevertrouwd;
b. de man te veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de inschrijving van de kinderen in de gemeentelijke basisadministratie (hierna: GBA) van de gemeente [B], althans te bepalen dat dit vonnis daarvoor in de plaats treedt;
c. de man te veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de uitschrijving van de kinderen op de school/crèche in [A] en mee te werken aan de inschrijving van de kinderen op de school/crèche in [B], althans te bepalen dat dit vonnis daarvoor in de plaats treedt;
d. vaststelling van een voorlopige omgangsregeling tussen de man en de kinderen, inhoudende dat de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdag 12.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de man verblijven en gedurende de helft van de schoolvakanties;
e. een voorlopige bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen vast te stellen op € 1.000,-- per kind per maand vanaf 1 oktober 2007 en te bepalen dat de achterstand in een keer dient te worden voldaan.
De vorderingen onder a, b en c op straffe van een dwangsom.
3.5. Daartoe voert de vrouw het volgende aan.
De vrouw is altijd de hoofdverzorgster geweest zowel tijdens als na de samenleving met de man. Na de scheiding zijn partijen overeengekomen dat de vrouw alle zaken rondom de kinderen zou regelen, hetgeen ook is gebeurd. Deze zorg dient gecontinueerd te worden en daarvoor is nodig dat de kinderen voorlopig aan haar worden toevertrouwd. De man weigert zijn medewerking te verlenen aan de inschrijving van de kinderen in de GBA van de gemeente [B], omdat hij niet wil dat de kinderen uit [A] vertrekken. Daarnaast frustreert de man de inschrijving van het oudste kind op de basisschool in [B] nu hij geen toestemming geeft voor de uitschrijving van de basisschool in [A]. Hetzelfde geldt ten aanzien van de crèche voor het jongste kind. De vrouw is zich bewust van de noodzaak van de omgang tussen de man en de kinderen en wil enkel om praktische redenen de huidige omgangsregeling aanpassen. De kinderen kunnen immers niet op maandagochtend teruggebracht worden gezien de afstand tussen [A] en [B]. Om diezelfde reden is de dinsdagmiddag tot woensdagochtend evenmin haalbaar. De kinderbijdrage van € 2.000,-- per maand is door de man tot oktober 2007 voldaan. De vrouw wenst continuering van dat bedrag vanaf 1 oktober 2007. Het spoedeisend belang is gelegen in het feit dat de kinderen feitelijk in [B] verblijven, maar nog steeds in [A] naar school en de crèche gaan. Deze situatie is niet in hun belang.
3.6. De man voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Gezien de nauwe samenhang tussen de over en weer ingestelde vorderingen van partijen, zal de voorzieningenrechter alle vorderingen tezamen behandelen.
4.2. De man heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vorderingen van de vrouw spoedeisend belang ontberen. Dit verweer treft geen doel nu uit de aard van de vorderingen, beëindiging van een ongewenste situatie waarin de kinderen verkeren, reeds volgt dat de kinderen belang hebben bij een spoedige (voorlopige) voorziening.
4.3. In dit kort geding heeft als uitgangspunt te gelden dat de aard van deze procedure meebrengt dat, zo naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, de verwerende partij verplicht is bepaalde gedragingen na te laten - bijvoorbeeld ingeval deze gedragingen onrechtmatig en dus ontoelaatbaar zijn, terwijl die gedragingen of soortgelijke gedragingen dreigen te worden voortgezet - toewijzing van het te dien aanzien gevorderde mede afhankelijk is van een belangenafweging. Bij die belangenafweging dient enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventuele toewijzing voor de verweerder in aanmerking te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die, mede in verband met de vrees voor herhaling, voor de eiser dreigt, indien een toewijzing zou uitblijven. De omstandigheid dat een zodanige afweging, zo de voorzieningenrechter de gedragingen onrechtmatig oordeelt, in de regel toewijzing van het gevorderde voor de hand doet liggen, neemt niet weg dat de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden van een toewijzing kan afzien, bijvoorbeeld in verband met het oordeel dat aan de belangen van de eiser voorlopig voldoende op andere wijze is of kan worden tegemoet gekomen. (HR 15 december 1995, NJ 1996, 509)
4.4. Vast staat dat de vrouw in de onderhavige zaak op grond van artikel 1:253a BW met ingang van 28 augustus 2007 aan de man toestemming had moeten vragen om met de kinderen te mogen verhuizen van [A] naar [B]. De omstandigheden dat partijen pas zeer recent gezamenlijk het gezag hebben over de kinderen en dat de vrouw de verhuizing al vóór die tijd met de man besproken had, doen niet af aan de juridische plicht om, bij gebreke van toestemming van de man, het geschil omtrent de uitoefening van het gezag aan de rechtbank ter beslissing voor te leggen. Gelet op het hiervoor onder 4.3. genoemd toetsingskader is thans van belang het antwoord op de vraag wat de rechter, indien de vrouw de weg van artikel 1:253a BW tijdig zou hebben bewandeld, in een bodemprocedure zou hebben beslist. Nu door de voorzieningenrechter reeds een vergelijk tussen partijen is beproefd zonder resultaat, zal de voorzieningenrechter thans een zodanige beslissing nemen die haar in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.
4.5. De man heeft aangevoerd dat hij wil dat de kinderen bij hem in [A] blijven wonen, omdat zij aan die omgeving gewend zijn geraakt, doordat zij daar hun vriendjes en hun school hebben. Bovendien is het goed voor de kinderen om ook zoveel mogelijk tijd met hun vader door te brengen. De vrouw heeft aangevoerd dat zij altijd het grootste deel van de zorgtaken heeft gehad en nog steeds heeft. De man heeft dit erkend door in zijn eigen dagvaarding te stellen dat de vrouw ongeveer 65% van de tijd voor de kinderen zorgt. Dat de man inmiddels méér tijd met de kinderen wil doorbrengen en een co-ouderschap wenst, is op dit moment niet van doorslaggevend belang. Voor een co-ouderschap is immers een grotere mate van overeenstemming en bereidheid tot overleg vereist, dan er thans tussen partijen bestaat. Daarnaast is genoegzaam gebleken dat de partner van de vrouw gebonden is aan [B] in verband met zijn co-ouderschap, zodat, indien de vrouw samen wil gaan wonen, zij het is die zal moeten verhuizen. Dat de vrouw recht heeft op een nieuw leven staat tussen partijen wel vast. De man heeft zelf immers ook een nieuw leven. Ten slotte weegt in het voordeel van de vrouw dat de kinderen nog heel jong zijn – 5 en 2½ jaar –, op grond waarvan te verwachten is dat zij zich eenvoudig zullen aanpassen aan een nieuwe omgeving. Gezien voornoemde belangen acht de voorzieningenrechter denkbaar dat de bodemrechter in het voordeel van de vrouw zou hebben beslist.
4.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, dient de vraag beantwoord te worden waar de kinderen dienen te verblijven hangende de bodemprocedure, die inmiddels door de man aanhangig is gemaakt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de belangen van de kinderen op dit moment worden gediend met continuïteit in de zorg en de leefomgeving. Dit brengt met zich dat voorshands de status quo ten aanzien van de verblijfplaats van de kinderen zal worden gehandhaafd. Een en ander heeft tot gevolg dat de kinderen voorlopig bij de vrouw in [B] zullen verblijven. De vordering van de vrouw om voorlopige toevertrouwing van de kinderen aan haar zal daarom worden toegewezen. Hieraan is tevens gekoppeld de verplichting van de man tot medewerking aan de inschrijving van de kinderen in de GBA van de gemeente [B].
4.7. Gelet op de handhaving van de verblijfplaats van de kinderen in [B] ligt het in de rede dat de belangen van de kinderen tevens zijn gediend bij een zo kort mogelijke reistijd van huis naar school respectievelijk de crèche. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de kinderen van de school en crèche in [A] uitgeschreven moeten worden, opdat ze in [B] weer ingeschreven kunnen worden. De vordering van de vrouw dienaangaande zal daarom eveneens worden toegewezen.
4.8. Nu het voorgaande met zich brengt dat de (primaire) vordering van de man zal worden afgewezen, dient – met in achtneming van de maatstaf zoals weergegeven onder 4.3 laatste volzin – aan de belangen van de man op een andere wijze tegemoet te worden gekomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de man door de verhuizing van de kinderen in ieder geval niet in het aantal zorguren voor de kinderen achteruit behoort te gaan. Door de verhuizing moeten, gezien de reistijd, de zorguren voor de dinsdagmiddag tot woensdagochtend komen te vervallen, evenals de maandagochtend in de weekendregeling, zodat die zorguren gecompenseerd dienen te worden. Hoewel de vrouw een beperktere omgangsregeling heeft gevorderd en de man niet expliciet een omgangsregeling heeft gevorderd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding in hetgeen de man heeft gevorderd, om als volgt te beslissen. De voorzieningenrechter zal als voorlopige zorgregeling bepalen dat de kinderen twee weekends per drie weken bij de man zullen verblijven van vrijdagmiddag uit school (12.00 uur) tot zondagmiddag 17.00 uur. Daarnaast zullen de vakanties in onderling overleg door de helft worden gedeeld.
4.9. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding nu dat de verstandhouding tussen partijen enkel zal verharden, hetgeen niet in het belang van de kinderen wordt geacht.
4.10. Daarnaast heeft de vrouw nog gevorderd om een door de man te betalen voorlopige onderhoudsbijdrage voor de kinderen vast te stellen. De man heeft de hoogte betwist. Gelet op het ontbreken van enige onderbouwing van het gevorderde bedrag en van (financiële) stukken op grond waarvan de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man kan worden vastgesteld, zal de voorzieningenrechter de gevorderde onderhoudsbijdrage als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat de man tot oktober 2007 een bedrag van € 2.000,-- per maand (inclusief de kosten voor de woning in [[plaats 1]) aan de vrouw heeft betaald en dat de man zich ter zitting bereid heeft verklaard in de nieuwe situatie voorlopig in ieder geval € 300,-- per kind per maand te willen betalen. Een en ander leidt tot de conclusie dat deze vordering ook een spoedeisend belang ontbeert.
4.11. In de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie met elkaar hebben gehad, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat in beide procedures iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de procedure KG 07/1291
bepaalt als voorlopige zorgregeling dat de kinderen twee weekends per drie weken bij de man verblijven van vrijdagmiddag uit school (12.00 uur) tot zondagmiddag 17.00 uur, ingaande het weekend van vrijdag 18 januari 2008, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de procedure KG 07/1389
bepaalt dat de kinderen voorlopig aan de vrouw zullen worden toevertrouwd;
veroordeelt de man om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de inschrijving van de kinderen in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [pl[plaats 2];
veroordeelt de man om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de uitschrijving van de kinderen op de school/crèche in [A] en mee te werken aan de inschrijving van de kinderen op de school/crèche in [B];
bepaalt dat, indien de man niet aan een of beide voormelde veroordelingen voldoet, dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming van de man;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.G. de Lange-Tegelaar en uitgesproken ter openbare zitting van 14 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
nve