Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 24 januari 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 301921 / KG 08-16 van:
1. [eiser sub 1],
wonende te [plaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [plaats],
eisers,
procureur mr. H. Th. Bouma,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Chadmin B.V.,
voorheen gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. C.A.W.M. Fiscalini te Zeist.
Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk 'eisers' en 'gedaagde'.
1. Het procesverloop
Eisers hebben gedaagde op 10 januari 2008 doen dagvaarden om op 11 januari 2008 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum (kort) behandeld en aangehouden tot 21 januari 2008, omdat de directeur van gedaagde ten tijde van de zitting in het buitenland verbleef. Op de zitting van 21 januari 2008 is de zaak verder inhoudelijk behandeld en er is spoedshalve op 24 januari 2008 een verkort vonnis gewezen. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde op de zittingen van 11 januari 2008 en 21 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Eisers zijn vanaf 2003 commissarissen van de besloten vennootschap Euro American International B.V. (hierna: EAI). De aandelen in EAI worden gehouden door de besloten vennootschap [A] B.V. De aandelen van die vennootschap worden weer gehouden door de Stichting Administratiekantoor [A].
2.2. EAI. heeft als bedrijfsomschrijving: holdingactiviteiten.
2.3. Gedaagde wordt bestuurd door de directeur aandeelhouder de heer [B].
2.4. De heer [A] was tot zijn overlijden op [datum] 2007 bestuurder van EAI. Na zijn overlijden zijn eisers benoemd tot gedelegeerd bestuurders van EAI.
2.5. De besloten vennootschappen Euro American Finance B.V. (hierna: EAF) en Euro American Investors Group B.V. (hierna: EAIG) zijn beide dochterondernemingen van EAI. EAI is bestuurder en enig aandeelhouder van beide ondernemingen.
2.6. De bedrijfsomschrijving van de dochterondernemingen is het deelnemen in vastgoedprojecten alsmede beheeractiviteiten.
2.7. EAIG houdt de aandelen in en is bestuurder van het project Euro American Holland Retail Fund IV (hierna: HRF IV).
2.8. Gedaagde heeft op 29 januari 2007 een obligatieovereenkomst gesloten met EAF en EAI, deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
'(...) Artikel 2 - Uitgifte Obligatie
De vennootschap [EAF; voorzieningenrechter] geeft op de Closingdatum 1 Obligatie, genummerd [nummer 1], uit aan de Investeerder [gedaagde; voorzieningenrechter], welke Obligatie de Investeerder hierbij aanvaardt.
Artikel 3 - Stortingsplicht
Investeerder zal het totaalbedrag ad EURO 1.000.000,- (zijnde de Hoofdsom) van de door hem genomen Obligatie uiterlijk op de Closingdatum, doen bijschrijven (...), inzake: het project EA Holland Retail Fund IV.
(...)
Artikel 5 - Looptijd en aflossing
5.1. De looptijd van de Obligatie vangt aan op de Closingdatum, (...), en eindigt op 15 augustus 2007.
5.2. De Hoofdsom zal door de Vennootschap aan de Investeerder uiterlijk dienen te worden terugbetaald op 15 augustus 2007.
5.3. De Vennootschap behoudt zich het recht voor de looptijd, éénmalig, met drie maanden te verlengen.
(...)
7.2. Indien een faillissement van de Vennootschap dreigt is zij verplicht dit terstond aan Investeerder te melden en is Investeerder gerechtigd om per direct de Hoofdsom tezamen met rente en al het overige dat De Vennootschap aan Investeerder verschuldigd is op te eisen.
(...)'.
2.9. Naast de obligatie [nummer 1] heeft gedaagde eerder een obligatie, genummerd [nummer 2], van EAF aangekocht ten bedrage van € 750.000,--.
2.10. EAF heeft gebruik gemaakt van de in voormelde overeenkomst onder 5.3. genoemde mogelijkheid om de looptijd eenmalig te verlengen met drie maanden. De obligatie zou dientengevolge op 15 november 2007 moeten zijn terugbetaald aan gedaagde.
2.11. Het project HRF IV is op 26 november 2007 verkocht voor een bedrag van € 3.750.000,--. Uit die opbrengst is een bedrag van € 2.600.000,-- voldaan aan de hypotheekhouder, zodat een bedrag resteert van € 1.150.000,--.
2.12. Bij brief van 18 oktober 2007 heeft gedaagde aan EAF het volgende meegedeeld:
'(...) Bij schrijven d.d. 10 oktober 2007 is door ondergetekende gevraagd om aflossing van zowel obligatie [nummer 2] ad Euro 750.000,- als obligatie [nummer 1] ad Euro 1.000.000,- inclusief de over beide obligaties verschuldigde rente. Ten tijde van betreffend schrijven was terugbetaling van obligatie [nummer 2] reeds twee maanden te laat.
(...)
Conform artikel 7.2. van genoemde overeenkomst [de obligatieovereenkomst van 29 januari 2007; voorzieningenrechter] dient de Vennootschap de dreiging van een faillissement van de Vennootschap terstond te melden aan de investeerder. De Investeerder is gerechtigd om per direct de Hoofdsom tezamen met rente en al het overige (...) op te eisen.
(...)
Op basis van artikel 7.2. van de obligatieovereenkomst eist ondergetekende dan ook per direct de hoofdsom tezamen met de rente op. (...)
Indien geen gehoor wordt gegeven aan het verzoek om de hoofdsom van obligatie [nummer 1] inclusief de verschuldigde rente per omgaande terug te betalen, zal ondergetekende de gedelegeerde bestuurders van Euro American International hoofdelijk aansprakelijk stellen.'.
2.13. In een e-mail van 21 oktober 2007 deelt [eiser sub 2] naar aanleiding van voormelde brief van 18 oktober 2007 aan gedaagde het volgende mee:
'(...) Voorts kan ik U medelen dat er vergaande onderhandelingen gaande zijn mbt to tde verkoop van het HRF. De verwachting is dat de verkooptransactie voor de vervaldatum van uw interimfinanciering zal zijn gerealiseerd. U en de andere projectgerelateerde interimfinanciers zullen alsdan regulier worden afgelost.'.
2.14. Op 11 december 2007 heeft gedaagde - onder meer - verlof gevraagd aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank tot het leggen van conservatoire beslagen op de woningen van eisers. Op 12 december 2007 is het verlof verleend. Gedaagde heeft op 13 december 2007 beslag laten leggen op de woningen, welke beslagen op 18 december 2007 aan eisers zijn betekend. Omdat gedaagde niet binnen de door de voorzieningenrechter gestelde termijn de hoofdzaak tegen eisers heeft ingesteld, zijn deze beslagen van rechtswege komen te vervallen.
2.15. Op 9 januari 2008 heeft gedaagde wederom - onder meer - verlof gevraagd aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank tot het leggen van conservatoire beslagen op de woningen van eisers. Als grondslag voor de beslagen heeft gedaagde aangevoerd dat zij een recht op schadevergoeding heeft op eisers uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Diezelfde dag is het verlof verleend. Gedaagde heeft op 10 januari 2008 beslag laten leggen op de woningen, welke beslagen op 14 januari 2008 aan eisers zijn betekend.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eisers vorderen - zakelijk weergegeven - om op straffe van een dwangsom, de conservatoir gelegde beslagen op de woningen van eisers op te heffen en doorhaling van de beslagen in het kadaster.
3.2. Daartoe voeren eisers het volgende aan.
De conservatoir gelegde beslagen op de privé-woningen van eisers zijn vexatoir. Het aan de beslagen ten grondslag liggende recht op schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid bestaat niet. Gedaagde stelt ten onrechte dat eisers schade hebben veroorzaakt en ernstig verwijtbaar en zelfs frauduleus hebben gehandeld. Door de financiële (hypotheek) crisis in de Verenigde Staten en elders is EAI in de liquiditeitsproblemen geraakt, waardoor zij niet in staat was de obligatielening [nummer 1] tijdig aan gedaagde af te lossen. Er is geen sprake van een dreigend faillissement zoals bedoeld in artikel 7.2 van de obligatieovereenkomst. EAI heeft in december 2007 met al haar obligatiehouders, behoudens gedaagde, een convenant gesloten dat de obligatiehouders akkoord gaan met opschorting van de aflossing van hun obligaties met rente tot in ieder geval eind maart 2008. Onder dit convenant vallen ook de obligaties die zijn uitgegeven ten behoeve van het project HRF IV. Dit zijn totaal 43 obligatiehouders met een gezamenlijke waarde van 23 miljoen euro. Indien gedaagde nu volledig zou worden uitbetaald, dan wordt zij bevoordeeld ten opzichte van de overige obligatiehouders, terwijl daar geen grondslag voor bestaat. Daarnaast hebben eisers tot dusver een uitstekende reputatie binnen de vastgoedwereld. Door de beslaglegging op de privé-woningen en de negatieve publiciteit daaromheen lopen zij groot risico dat hun reputatie schade oploopt. Ten slotte heeft gedaagde geen belang bij de beslagen omdat eisers zijn verzekerd tegen bestuurdersaansprakelijkheid voor een bedrag dat de vordering van gedaagde ver te bovengaat.
3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 705 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een gelegd beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval eisers) om, met inachtneming van de beperkingen van de kortgeding procedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (in dit geval gedaagde) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.
4.2. Gedaagde betoogt dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, omdat de verkoopopbrengst van HRF IV niet is aangewend voor de aflossing van obligatielening [nummer 1]. In de visie van gedaagde heeft zij een voorkeurspositie ten opzichte van de overige 43 obligatiehouders, in die zin dat zij na de bank als tweede crediteur onmiddellijk en volledig voldaan dient te worden uit de verkoopopbrengst. Die toezegging is ook gedaan bij e-mail van 21 oktober 2007. Gedaagde is niet akkoord gegaan met uitstel van de terugbetaling tot eind maart 2008.
4.3. Uitgangspunt bij bestuurdersaansprakelijkheid is dat het systeem van het rechtspersonenrecht meebrengt dat slechts onder bijzondere omstandigheden de bestuurder van een rechtspersoon uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens een derde indien de rechtspersoon, van wie hij bestuurder is, haar verplichtingen jegens die derde niet nakomt. Het is vaste jurisprudentie dat aan de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moet kunnen worden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 oktober 1989 (NJ 1990/286 (Beklamel)) een specifieke zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld. Een bestuurder kan aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad wanneer hij de rechtspersoon een overeenkomst laat sluiten met een derde terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet (tijdig) zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de derde tengevolge van de wanprestatie lijdt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan er sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), echter zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder daarvoor te maken verwijt voldoende ernstig is.
4.4. Vast staat dat EAF na 15 november 2007 in verzuim is komen te verkeren met de terugbetaling van de obligatielening [nummer 1]. Naast gedaagde zijn er nog 43 andere obligatiehouders aan wie EAF niet heeft betaald. Naar gedaagde niet voldoende heeft weersproken, heeft het overgrote deel van die obligatiehouders ingestemd met een opschorting van de terugbetaling van de desbetreffende obligatieleningen tot (in ieder geval) eind maart 2008. Gedaagde stelt niet akkoord te zijn gegaan met die opschorting. Zij betoogt aanspraak te kunnen maken op directe en volledige terugbetaling van de obligatielening [nummer 1], omdat zij een 'voorkeurspositie' heeft ten opzichte van de overige 43 obligatiehouders. Deze voorkeurspositie (anders gezegd: een recht van voorrang) blijkt niet uit de obligatieovereenkomst, weergegeven onder 2.8. In deze overeenkomst staat weliswaar vermeld dat de obligatie wordt verstrekt inzake het project HRF IV, maar dat brengt nog niet met zich dat gedaagde een voorkeurspositie heeft bij terugbetaling daarvan ten opzichte van de overige investeerders. Ook uit de e-mail van [eiser sub 2] van 21 oktober 2007, weergegeven onder 2.13, volgt een dergelijk positie niet. In de e-mail wordt slechts de verwachting uitgesproken dat de verkooptransactie van HRF IV vóór de vervaldatum van de financiering zal zijn en dat daaruit zowel gedaagde als de andere projectgerelateerde financiers zullen worden afgelost. Uit de overige stukken volgt evenmin de gestelde voorkeurspositie. Dat een dergelijke positie gebruikelijk is bij vergelijkbare financieringsconstructies in de vastgoedbranche heeft gedaagde, gezien de gemotiveerde betwisting zijdens eisers, onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande brengt mee dat wanneer eisers, ondanks het ontbreken van een dergelijke voorkeurspositie, gedaagde toch volledig zou terugbetalen, zij gedaagde ten onrechte zou bevoordelen ten opzichte van de overige obligatiehouders, met wie zij immers een convenant hebben gesloten, inhoudende dat niet voor eind maart 2008 de obligaties worden terugbetaald. Verder zijn er geen omstandigheden gebleken dat richting eisers ernstige verwijten te maken zijn nu EAF, die immers de obligatie heeft uitgeschreven, haar verplichtingen jegens gedaagde niet nakomt.
4.5. Gelet op het voorgaande en het onder 4.3. gegeven toetsingskader is niet aannemelijk dat eisers in privé kunnen worden aangesproken voor hun handelen. Hiermee is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het recht waarvoor ten laste van eisers beslag is gelegd. De beslagen zullen mitsdien worden opgeheven. De overige verweren van gedaagde kunnen dan ook verder onbesproken blijven.
4.6. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
heft op de conservatoir gelegde beslagen op de woningen van eisers, aan de [adres 1] en de [adres 2];
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 1.152,44, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 85,44 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Von Maltzahn en uitgesproken ter openbare zitting van 24 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
nve