Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 27 februari 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1559 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kanters B.V.,
gevestigd te Boerdonk (gemeente Veghel),
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Hoogheemraadschap van Delfland,
zetelende te Delft,
gedaagde,
procureur mr. L.Ph.J. van Utenhove,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Kanters en het Hoogheemraadschap.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 februari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Het Hoogheemraadschap heeft een Europese, niet-openbare aanbesteding gehouden voor het werk ‘Technische automatisering van het operationeel waterbeheer van het Hoogheemraadschap van Delfland’.
1.2. In paragraaf 5.3 van de toepasselijke selectieleidraad (getiteld: ‘Samenwerkingsverbanden’) is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
• Bij een combinatie en bij onderaanneming dient te worden aangegeven hoe de voorgenomen verdeling van de werkzaamheden is en wie als contactpersoon voor Delfland optreedt.
(…)
• Een onderneming kan zich slechts éénmaal zelfstandig of in een samenwerkingsverband aanmelden als gegadigde. (…)
• Het na selectie van de adviesbureaus vormen van samenwerkingsverbanden anders dan waarvoor aanmelding heeft plaatsgevonden is niet toegestaan zonder voorafgaande toestemming van Delfland.”
1.3. In een nota van inlichtingen naar aanleiding van het selectiedocument (hierna: nota van inlichtingen) is onder meer het volgende vermeld:
“10. Kunt u ons een toelichting geven over wat verstaan wordt onder een samenwerkingsverband?
Een samenwerkingsverband kan bestaan uit een combinatie van bedrijven, waarbij de combinatie inschrijft. Alle combinanten moeten bij de aanvraag voor deelname (dus per 21 mei ’07) bekend zijn en stellen zich gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor deze opdracht.
Daarnaast kan er sprake zijn van onderaanneming. Omdat de aard en omvang van de werkzaamheden nog niet helemaal duidelijk zijn, is het in dit stadium niet noodzakelijk om alle onderaannemers bekend te maken.”
1.4. Naast Kanters is ook de combinatie van I-Real B.V. (hierna: I-Real) en Imtech Infra B.V. (hierna: Imtech) geselecteerd om een aanbieding te doen. Beide gegadigden (Kanters en de zojuist bedoelde combinatie) hebben op 26 november 2007 een inschrijving ingediend.
1.5. In paragraaf 9.1 van de inschrijving van Kanters is vermeld dat zij voor dit project met “de vaste onderaannemer I-Real BV” werkt. In paragraaf 9.3 is vermeld dat Kanters een software engineer van I-Real wil inzetten. Verder is in paragraaf 3.7 van de inschrijving onder meer het volgende vermeld:
“I-Real heeft het telemetriesysteem H2gO ontwikkeld voor het monitoren en besturen van oppervlakte-, grondwater- en afvalwaterstelsels. Dit telemetriesysteem wordt door Kanters aangeboden als Visualisatie en Bedieningssysteem bij HHS van Delfland. (…)”
1.6. Bij brief van 28 november 2007 heeft het Hoogheemraadschap Kanters onder meer bericht dat haar inschrijving niet in behandeling wordt genomen. Als reden hiervoor is genoemd dat I-Real ook in combinatie met Imtech (in deze brief aangeduid als ‘Imtech N.V.’) had ingeschreven en Kanters zich, rekening houdend met de selectieleidraad en vraag en antwoord 10 van de nota van inlichtingen, ervan op de hoogte had moeten stellen of I-Real al bij een ander samenwerkingsverband was aangesloten.
1.7. Bij brief van 29 november 2007 heeft Kanters tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
1.8. Bij brief van 11 december 2007 heeft het Hoogheemraadschap aan Kanters bericht bij het eerder genomen besluit te blijven.
1.9. Bij brief van 25 januari 2008 heeft de combinatie Imtech – I-Real aan het Hoogheemraadschap onder meer het volgende bericht:
“(…) In dit verband willen wij de presentatie memoreren welke de combinatie Imtech – I-Real heeft gegeven omtrent de wijze van samenwerking tussen die partijen. Wij willen nogmaals benadrukken dat partijen een exclusieve samenwerking hebben bedongen waarbij geen ruimte is voor samenwerking met een derde partij (lees: inschrijver op uw aanbesteding). (…)”
1.10. Bij brief van 5 februari 2008 heeft het Hoogheemraadschap een nadere toelichting gegeven op de uitsluiting van de inschrijving van Kanters. In deze brief zijn – zakelijk weergegeven – de volgende drie bezwaren tegen de inschrijving van Kanters vermeld: (1) I-Real en Imtech zijn een exclusieve samenwerking met elkaar aangegaan, zodat Kanters niet aan de vraagspecificatie kan voldoen en in haar inschrijving onjuiste mededelingen heeft gedaan, (2) Kanters heeft in strijd met paragraaf 5.3 van de selectieleidraad na de selectie alsnog een samenwerkingsverband gevormd en (3) Kanters heeft in strijd met paragraaf 5.3 van de selectieleidraad I-Real opgevoerd als onderaannemer, terwijl I-Real ook in een combinatie had ingeschreven.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Kanters vordert - zakelijk weergegeven en na wijziging van eis - het Hoogheemraadschap, op straffe van een dwangsom,
primair: te gebieden de inschrijving van Kanters alsnog in beschouwing te nemen;
subsidiair (voor zover het Hoogheemraadschap het voornemen heeft geuit de opdracht aan een derde te gunnen): te verbieden uitvoering te geven aan het door hem geuite gunningsvoornemen, alsmede het Hoogheemraadschap te gebieden de inschrijving van Kanters alsnog in beschouwing te nemen en over te gaan tot herbeoordeling;
meer subsidiair: te gebieden de aanbesteding af te breken en - zo het Hoogheemraadschap de opdracht nog zou willen gunnen - over te gaan tot heraanbesteding overeenkomstig de daarvoor geldende regelingen.
2.2. Hiertoe voert Kanters - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.
De in de afwijzingsbrief opgegeven afwijzingsgrond is onjuist. Kanters heeft zelfstandig ingeschreven, zonder zich op de kennis of ervaring van derden te beroepen. Er is geen sprake van een samenwerkingsverband en ook niet van onderaanneming in de in de aanbestedingsdocumenten bedoelde zin.
De andere afwijzingsgronden zijn tardief aangevoerd, maar ook inhoudelijk onjuist.
Het is niet zo dat nu al duidelijk is dat Kanters niet aan de vraagspecificatie kan voldoen. Kanters beschikt inderdaad op dit moment niet over de benodigde licenties, maar dat is ook niet vereist. Kanters is, indien de opdracht aan haar wordt gegund, zelf verantwoordelijk voor het op juiste wijze uitvoeren van de opdracht. In die situatie is I-Real ook weer vrij om met Kanters samen te werken.
Met betrekking tot het bezwaar dat Kanters na de selectie nog een samenwerkingsverband is aangegaan, geldt dat in de nota van inlichtingen is vermeld dat onderaannemers bij de selectie nog niet bekend hoefden te worden gemaakt.
2.3. Het Hoogheemraadschap voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Het Hoogheemraadschap heeft de inschrijving van Kanters om meerdere redenen buiten beschouwing gelaten. Als eerste komt aan de orde het bezwaar dat nu al duidelijk zou zijn dat Kanters niet kan voldoen aan de vraagspecificatie, omdat de in haar inschrijving genoemde onderaannemer I Real een exclusieve samenwerking met Imtech is aangegaan en Kanters niet over de benodigde licenties van I Real beschikt.
3.2. Vooropgesteld wordt dat Kanters heeft erkend dat zij thans niet beschikt over de - voor het uitvoeren van de opdracht noodzakelijke - licenties van I-Real. Met Kanters is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat dit nog niet betekent dat Kanters deze licenties, die bij de inschrijving nog niet vereist waren, niet later alsnog zou kunnen verwerven. I Real mag dan een 'exclusieve samenwerking' met Imtech zijn aangegaan, hiermee is niet gezegd dat zij aan deze exclusiviteit ook zal vasthouden in de situatie dat de opdracht niet aan de combinatie Imtech - I-Real maar aan Kanters gegund wordt. Het is allerminst zeker dat I-Real, die in deze aanbesteding kennelijk alle kaarten heeft gezet op haar eigen (combinatie)inschrijving, ook in dat geval niet bereid zal zijn Kanters van de nodige licenties en personeel te voorzien. Hierbij wordt nog in het midden gelaten of I-Real hiertoe, gelet op de mededingingsregelgeving, niet gehouden zou zijn. Het Hoogheemraadschap wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat de onder 1.9 weergegeven verklaring van de combinatie Imtech - I-Real slechts zo kan worden begrepen dat I-Real ook na deze aanbesteding onder geen beding zal willen samenwerken met Kanters. Nu I-Real in dit geding niet is tussengekomen of zich heeft gevoegd, heeft zijzelf hierover geen duidelijkheid kunnen scheppen. Van belang is verder dat de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de nodige licenties bij de inschrijver is gelaten.
3.3. Dit leidt tot het oordeel dat dit bezwaar geen grond kan vormen voor het buiten beschouwing laten van de inschrijving van Kanters. Opgemerkt wordt nog dat, anders dan het Hoogheemraadschap heeft gesteld, geen sprake is van een inschrijving onder voorwaarden. Immers, gesteld noch aannemelijk geworden is dat Kanters niet het risico wenst te dragen dat zij de licenties onverhoopt niet kan verkrijgen.
3.4. Verder wordt verworpen de stelling van het Hoogheemraadschap dat de inschrijving van Kanters reeds buiten beschouwing moet worden gelaten omdat zij in strijd met de waarheid in haar inschrijving I Real als onderaannemer heeft vermeld. Zoals hiervoor overwogen, staat thans niet vast dat I-Real niet met Kanters zal willen samenwerken. Verder betreft het hier niet het vermelden van zodanige onjuiste informatie dat op grond daarvan de inschrijving kan worden uitgesloten.
3.5. Het Hoogheemraadschap heeft verder als bezwaar tegen de inschrijving aangevoerd dat Kanters, in strijd met het paragraaf 5.3 van de selectieleidraad (zie 1.2), zonder toestemming van het Hoogheemraadschap ná de selectie nog een samenwerkingsverband heeft gevormd met (onder meer) I-Real. De ratio van deze bepaling is volgens het Hoogheemraadschap dat de geschiktheid van een onderaannemer of een combinant moet kunnen worden beoordeeld voordat de gunning plaatsvindt. De laatste zin van het antwoord op vraag 10 van de nota van inlichtingen (zie 1.3) ziet slechts op het deel van de opdracht dat nog niet vaststond. Kanters had hieruit niet de conclusie mogen trekken dat ook de al bekende onderaannemers nog niet bekendgemaakt behoefden te worden, aldus het Hoogheemraadschap.
3.6. Het Hoogheemraadschap wordt in deze zienswijze niet gevolgd. Nu in het genoemde antwoord op vraag 10 zonder enig voorbehoud is vermeld dat het niet noodzakelijk is bij de selectie alle onderaannemers bekend te maken, kan Kanters redelijkerwijs niet worden verweten dat zij de door haar beoogde onderaannemers pas in haar inschrijving heeft genoemd. Dat het Hoogheemraadschap er belang bij had ook de onderaannemers vooraf te beoordelen kan daaraan niet afdoen. Dit bezwaar kan dus evenmin grond vormen voor het buiten beschouwing laten van de inschrijving.
3.7. Tot slot komt het in de afwijzingsbrief genoemde bezwaar aan de orde. Volgens het Hoogheemraadschap had Kanters I Real niet als onderaannemer mogen opgeven, nu I Real ook al in combinatie met Imtech had ingeschreven. In paragraaf 5.3 is immers vermeld dat een onderneming zich slechts éénmaal, zelfstandig of in samenwerkingsverband, kan aanmelden als gegadigde.
3.8. De aanbestedingsdocumenten bieden enige steun voor de opvatting van Kanters dat onderaanneming niet als samenwerkingsverband wordt beschouwd. Immers, in afwijking van de bepaling in paragraaf 5.3 van de nota van inlichtingen, dat het na de selectie vormen van samenwerkingsverbanden niet is toegestaan, vermeldt antwoord 10 van de nota van inlichtingen dat het niet noodzakelijk is bij de selectie alle onderaannemers bekend te maken. Verder is er bij onderaanneming, anders dan bij een combinatie, geen sprake van ‘aanmelden als gegadigde’, hetgeen erop lijkt te wijzen dat dit voorschrift niet ook ziet op onderaanneming. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat Kanters in redelijkheid heeft kunnen menen dat onderaanneming niet wordt beschouwd als een samenwerkingsverband, en dat zij door het opvoeren van I-Real als onderaannemer niet in strijd met paragraaf 5.3 van de selectieleidraad heeft gehandeld. Ook dit bezwaar kan daarom niet standhouden.
3.9. Gelet op het voorgaande heeft het Hoogheemraadschap de inschrijving van Kanters ten onrechte buiten beschouwing gelaten. In het midden kan daarom blijven of het Hoogheemraadschap de bezwaren tijdig heeft aangevoerd.
3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering zal worden toegewezen. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter echter geen aanleiding.
3.11. Het Hoogheemraadschap zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
beveelt het Hoogheemraadschap de aanbieding van Kanters alsnog in beschouwing te nemen;
veroordeelt het Hoogheemraadschap in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Kanters begroot op € 1.154,31, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 254,-- aan griffierecht en € 84,31 aan dagvaardingskosten,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 27 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
SV