Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 14 februari 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1468 van:
1. de besloten vennootschap Van der Linden Groen B.V.,
2. de besloten vennootschap Henssen B.V.,
beide gevestigd te Schinnen,
eiseressen,
procureur mr. W.P. den Hertog,
advocaat mr. R.J.M. Hermans te Roermond,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Dienst Landelijk Gebied),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. N.A. Goldberg,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de besloten vennootschap Krinkels B.V.,
gevestigd te Wouw (gemeente Roosendaal),
tussenkomende partij,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Combinatie, gedaagde zal worden aangeduid als DLG en de tussenkomende partij als Krinkels.
1. De procedure
1.1. Krinkels heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 1 februari 2008 hebben de Combinatie en DLG verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter hierover. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van Krinkels vervolgens toegestaan.
1.2. De omvang van het geschil was aanvankelijk beperkt tot de vraag of de Combinatie beschikt over een cultuurtechnisch referentiewerk met een aanneemsom van ten minste € 700.000,-- (DLG had aanvankelijk gesteld dat de inschrijving van de Combinatie voor het overige aan de bestekseisen voldoet). Ter zitting heeft Krinkels zich op het standpunt gesteld dat de referentiewerken niet van vergelijkbare aard zijn (zie onder 2.2) en ook om die reden niet voldoen. In reactie hierop heeft DLG verklaard dat hij, nadat hij had geoordeeld dat de desbetreffende referentiewerken geen cultuurtechnische werken zijn, deze verder niet meer op vergelijkbaarheid heeft gecontroleerd. De voorzieningenrechter heeft vervolgens ter zitting beslist dat, nu de oorspronkelijke partijen noch de voorzieningenrechter op deze uitbreiding van het geding waren voorbereid, in dit kort geding slechts het geschil in zijn oorspronkelijke omvang aan de orde is. Daarbij heeft de voorzieningenrechter opgemerkt dat Krinkels zo nodig en desgewenst haar bezwaren in een ander – tegen een nieuw gunningsvoornemen aan te spannen – kort geding aan de orde zou kunnen stellen. Immers, gelet op de mogelijke andere gebreken aan de inschrijving van de Combinatie, zou ongeclausuleerde toewijzing van de primaire vordering van de Combinatie onmogelijk zijn en zou DLG slechts kunnen worden opgedragen een herbeoordeling uit te voeren, gevolgd door een nieuw gunningsvoornemen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. DLG heeft een aanbesteding gehouden voor het werk Beekherstel, Bermbeplantingen en Dassenvoorzieningen in het landinrichtingsproject Centraal Plateau, gelegen in Zuid-Limburg (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement werken 2005 van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Bij de beoordeling worden de laagste prijs alsmede de uit de inschrijfstaat te herleiden verrekenprijzen in aanmerking genomen.
2.2. In de aankondiging van de opdracht is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
III.2.3) Vakbekwaamheid:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: Met betrekking tot de technische bekwaamheid, bedoeld in artikel 2.9 en artikel 2.12 van het ARW 2005, verlangt de aanbestedende dienst als bewijs van de inschrijver of gegadigde:
(…)
-een referentielijst met projecten waaruit blijkt dat uw onderneming, of middels onderaanneming, gedurende de laatste 4 jaren 3 projecten van vergelijkbare aard heeft uitgevoerd; (…)
Eventueel vereiste minimumeisen: In de laatste 4 jaren op vakkundige en regelmatige wijze zelf hebben uitgevoerd en tijdig opgeleverd, verleend uitstel daaronder inbegrepen, van tenminste 1 werk inhoudende cultuurtechnisch werken met een aanneemsom van 700.000,-- euro (excl. BTW); (…)”
2.3. Op 1 november 2007 hebben onder meer de Combinatie en Krinkels ingeschreven. De aanbieding van de Combinatie is de economisch meest voordelige aanbieding. De aanbieding van Krinkels volgt op de tweede plaats.
2.4. Op 2 november 2007 heeft DLG de Combinatie telefonisch verzocht om aanvullende informatie met betrekking tot de inhoud van de door haar opgevoerde referentiewerken. Deze informatie heeft de Combinatie bij brieven van 5 en 6 november 2007 aan DLG verstrekt.
2.5. Uit deze brieven blijkt met betrekking tot de door de Combinatie opgegeven referentiewerken met een aanneemsom van ten minste € 700.000,-- het volgende: het referentiewerk ‘Waterschap Roer en Overmaas’ bestond uit het onderhoud van watergangen, waaronder voornamelijk ecologische maai- en ruimwerkzaamheden, spoelwerkzaamheden, kleine herstelwerkzaamheden en bijkomende werkzaamheden; het referentiewerk ‘Stad Bilzen’ bestond uit de aanleg van stoepen met bijkomende werken, waaronder ontgraven en vervoeren van grond en funderingsmateriaal, het aanleggen en aansluiten van rioleringen, het aanleggen van diverse soorten verhardingen in beton, het aanleggen van diverse soorten goten in beton en het aanwerken en herinrichten van aanliggende percelen; het referentiewerk ‘Gemeente Schinnen’ bestond uit het onderhoud van plantsoenen, het maaien van gazons, het knippen van hagen, het terugzetten van beplanting, het terugzetten van bosplantsoen en het rooien van bomen.
2.6. Bij brief van 23 november 2007 heeft DLG de Combinatie meegedeeld dat zij niet voldoet aan de referentie-eisen en dat DLG voornemens is de opdracht te gunnen aan Krinkels.
2.7. Bij brief van 28 november 2007 heeft de Combinatie DLG bericht dat de referenties volgens haar wel voldoen en gesommeerd om vóór 30 november 2007 te bevestigen dat de opdracht alsnog aan de Combinatie wordt gegund.
2.8. Bij brief van 28 november 2007 heeft DLG aan de Combinatie onder meer het volgende bericht:
“(…)
In paragraaf III.2.3 is opgenomen dat een referentielijst dient te worden overgelegd waaruit blijkt dat in de afgelopen 4 jaren tenminste 3 projecten van vergelijkbare aard zijn uitgevoerd. Aan deze eis is, zoals blijkt uit de bijlage bij deze brief, voldaan.
Daarnaast is in paragraaf III.2.3. als minimumeis opgenomen het uitgevoerd hebben van een cultuurtechnisch werk met een aanneemsom van € 700.000,-- (excl. BTW). Zoals uit bijgevoegde bijlage moge blijken, ben ik van oordeel dat de opgegeven werken van € 700.000,-- of meer, geen van allen te kwalificeren zijn als cultuurtechnisch werk. Naar mijn mening is aan de minimumeis van een cultuurtechnisch werk van € 700.000,-- dan ook niet voldaan. (…)”
2.9. Uit de bij deze brief gevoegde bijlage blijkt dat DLG de drie referentiewerken met een aanneemsom van ten minste € 700.000,-- als vergelijkbaar noch als cultuurtechnisch heeft gekwalificeerd. Het referentiewerk ‘Gemeente Bilzen’ is volgens DLG een civieltechnisch werk. De referentiewerken ‘Gemeente Schinnen’ en ‘Waterschap Roer en Overmaas’ zijn volgens DLG geen cultuurtechnische werken ‘onder meer vanwege het nagenoeg geheel ontbreken van grondverzet’.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – DLG, op straffe van een dwangsom, de verbieden de opdracht te gunnen aan enige andere partij dan de Combinatie, Krinkels daaronder begrepen.
3.2. Hiertoe voert De Combinatie – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende aan.
De referentieweken van de Combinatie van ten minste € 700.000,-- moeten worden aangemerkt als cultuurtechnische werken. Tot cultuurtechnische werken worden in elk geval gerekend de aanleg en het onderhoud van groenvoorzieningen, de daarmee samenhangende grondwerkzaamheden (bovenste grondlaag) en drainage, het opschonen van watergangen alsmede het met deze werkzaamheden samenhangende onderhoud. Dit volgt onder meer uit de door de Staat zelf gehanteerde definitie (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 februari 2007, LJN BA0836) en uit de definities in (algemeen verbindend verklaarde) CAO’s. Ook de opdrachtgevers van de verschillende referentiewerken hebben bevestigd dat deze werken cultuurtechnisch zijn. Verder heeft het Adviescentrum Contracten en Aanbestedingen verklaard dat er geen eenduidige definitie van het begrip cultuurtechnisch werk bestaat en dat het aanleggen en onderhouden van groenvoorzieningen op tal van websites gerekend wordt tot cultuurtechnische werken. Vlug & Partners (een bureau voor landschapsarchitectuur) heeft verklaard dat onder cultuurtechniek wordt verstaan “het verbeteren van de condities van grond, weg en watersystemen, inclusief de waterbeheersing”, en dat cultuurtechnisch werk alles te maken heeft met “de technische en conditionele bewerkingen van grond, verhardingen en water, waardoor er een verbeterde situatie bereikt wordt”.
Het referentiewerk ‘Waterschap Roer en Overmaas’ bestond mede uit het opschonen van watergangen (waarbij ook modder is verwijderd), hetgeen volgens de van toepassing zijnde Standaard RAW-bepalingen 2005 tot cultuurtechnisch werk wordt gerekend.
Nu het begrip cultuurtechnisch werk in het bestek niet is gespecificeerd, mocht de Combinatie er, gelet op al het voorgaande, van uitgaan dat de referentiewerken tot cultuurtechnische werken zouden worden gerekend. Bij onduidelijkheid in de uitleg van bestekseisen dienen deze ten voordele van de inschrijver te worden uitgelegd.
3.3. DLG en Krinkels voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Krinkels vordert – zakelijk weergegeven – het volgende:
primair: (1) de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze af te wijzen en (2) DLG te gebieden de opdracht aan Krinkels te gunnen, althans DLG te verbieden de opdracht aan een ander dan Krinkels te gunnen;
subsidiair: DLG te gebieden om, indien hij voornemens is de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Krinkels, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en belanghebbenden, waaronder Krinkels, in de gelegenheid te stellen ten aanzien van deze gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te maken.
3.5. Hiertoe voert Krinkels - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.
De referentiewerken van de Combinatie met een aanneemsom van ten minste € 700.000,-- zijn geen cultuurtechnische werken. Daarnaast heeft de Combinatie in de afgelopen vier jaar geen cultuurtechnische werken heeft uitgevoerd die, voor wat betreft aard, omvang, uitvoeringsduur en de omstandigheden waaronder het werk moest worden uitgevoerd, vergelijkbaar zijn.
3.6. De Combinatie en DLG voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De kernvraag in dit kort geding is of één van de referentiewerken van de Combinatie, met een aanneemsom van ten minste € 700.000,--, cultuurtechnisch van aard is.
4.2. Op dit punt hebben DLG en Krinkels een (overwegend) gelijkluidend verweer gevoerd. Volgens hen is een werk pas cultuurtechnisch indien - in een mate van betekenis - grondwerkzaamheden worden uitgevoerd, met als doel het verbeteren van de grond. Nu hiervan bij de referentiewerken van de Combinatie niet of nauwelijks sprake is geweest, kunnen deze werken niet als cultuurtechnisch aangemerkt worden.
4.3. Dit verweer slaagt. Van doorslaggevende betekenis is hierbij dat voldoende aannemelijk is dat de werkzaamheden die in de diverse – door partijen aangevoerde – definities tot de cultuurtechniek gerekend worden, niet reeds op zichzelf beschouwd als cultuurtechnisch te worden aangemerkt, maar slechts onder bepaalde omstandigheden, namelijk indien deze werkzaamheden worden uitgevoerd in het kader van verbetering van (onder meer) grond in landelijke gebieden. Dit volgt bijvoorbeeld uit de in Van Dale (Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal) opgenomen definitie, waarin wordt gesproken van ‘grondverbetering’. In deze richting wijst ook de door de Combinatie zelf overgelegde verklaring van Vlug & Partners (zie onder 3.2), waarin wordt gesteld dat cultuurtechniek “alles te maken heeft met de technische en conditionele bewerkingen van grond, verhardingen en water, waardoor er een verbeterde situatie bereikt wordt”. Zoals ook in de door de Combinatie overgelegde verklaring van het Adviescentrum Contracten en Aanbestedingen wordt bevestigd, is dus op zichzelf weliswaar juist dat – bijvoorbeeld – het aanbrengen en zelfs het onderhouden van groenvoorzieningen cultuurtechnisch van aard kan zijn, maar daarmee is nog niet gegeven dat dit altijd het geval is. Om als cultuurtechnisch te worden geduid is – naar voorlopig oordeel – nodig dat deze werkzaamheden plaatsvonden in het kader van verbetering van (bijvoorbeeld) grond. Dit is hier echter gesteld noch aannemelijk geworden.
4.4. Op zichzelf kan aan de Combinatie worden toegegeven dat het beter zou zijn geweest indien DLG, ter voorkoming van elk misverstand, het door hem gebezigde begrip van cultuurtechnisch werk al in de aankondiging nader had gespecificeerd. Er is echter in dit geval geen sprake van onduidelijkheid in die mate dat het DLG verboden moet worden aan de door hem voorgestane uitleg van de referentie-eis vast te houden.
4.5. De Combinatie heeft nog aangevoerd dat bij het referentiewerk ‘Waterschap Roer en Overmaas’ het verwijderen van modder uit watergangen tot de werkzaamheden behoorde, hetgeen in de op de aanbesteding toepasselijke Standaard RAW-bepalingen als cultuurtechnisch werk wordt aangemerkt. Ook dit kan de Combinatie niet baten. Immers, nog afgezien van het feit dat de Combinatie pas ter zitting heeft gesteld dat er bij dit referentiewerk ook sprake is geweest van het verwijderen van modder uit watergangen, heeft de Combinatie ter zitting erkend dat het hierbij ging om een ondergeschikt onderdeel van de opdracht (slechts 5 10 %), dat bovendien van de oorspronkelijke opdracht geen deel uitmaakte.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat DLG terecht de conclusie heeft getrokken dat de referentiewerken van de Combinatie niet voldoen aan de eisen. Haar inschrijving is dus terecht buiten beschouwing gelaten. De vorderingen van de Combinatie dienen reeds hierom te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling meer.
4.7. De vordering van Krinkels zal, op de wijze als hierna vermeld, worden toegewezen, nu DLG tegen deze vordering geen verweer heeft gevoerd.
4.8. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding tussen haar en DLG als tussen haar en Krinkels. De kosten van het geding tussen DLG en Krinkels zullen worden gecompenseerd in deze zin dat iedere partij in zoverre de eigen kosten draagt.
4.9. De kosten van het incident tot tussenkomst zullen tussen partijen worden gecompenseerd in deze zin dat iedere partij in zoverre de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt DLG de opdracht, voor zover hij deze nog altijd wil verstrekken, te gunnen aan Krinkels;
veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van het geding tussen haar en DLG, tot dusverre aan de zijde van DLG begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht, aan DLG te betalen, met bepaling dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding tussen haar en Krinkels, tot dusverre aan de zijde van Krinkels begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vordering van de Combinatie af;
bepaalt in het incident en in het geding tussen DLG en Krinkels dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 14 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
SV