Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 285289 / HA ZA 07-1132
Vonnis van 5 maart 2008
in de zaak van
de vereniging
BELANGENVERENIGING VAN ONDERNEMENDE ADVOCATEN,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
procureur mr. R.S. Meijer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna de BOA en de Orde genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 30 maart 2007;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten en relevante wet- en regelgeving
2.1. De BOA is een landelijke belangenvereniging van advocaten. Blijkens haar statuten stelt zij zich ten doel 1) de collectieve en zo mogelijk individuele belangen van de bij haar aangesloten leden te behartigen en 2) te streven naar een moderne en gezonde ontwikkeling van de advocatuur.
2.2. Ingevolge de Wet Identificatie bij Dienstverlening (hierna: Wid) is een dienstverlenende instelling in de in de wet beschreven gevallen verplicht de identiteit van een cliënt vast te stellen voordat zij aan die cliënt een dienst verleent.
2.3. De Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (hierna: Wet MOT) schrijft in artikel 9 voor Pro dat eenieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, verplicht is een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties.
2.4. Bij algemene maatregel van bestuur van 24 februari 2003 (Stb. 2003/94), gebaseerd op de Wid en de Wet MOT, is de werkingssfeer van beide wetten uitgebreid tot een aantal vormen van dienstverlening, onder meer die door advocaten. Dit besluit is op 1 juni 2003 in werking getreden.
2.5. Het toezicht op de naleving van voormelde verplichtingen is ingevolge de op de Wid en Wet MOT gebaseerde uitvoeringsregeling opgedragen aan het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT). Het gaat hierbij om toezicht als bedoeld in afdeling 5.2 van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb).
2.6. Op 1 december 2005 heeft het College van Afgevaardigden als regelgevend orgaan van de Orde "de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel WID en Wet MOT)" (verder: de Verordening) vastgesteld, welke op 1 januari 2006 in werking is getreden.
In artikel 2 en Pro 3 van de Verordening is het volgende bepaald:
"Artikel 2
De advocaat is verplicht met betrekking tot zijn praktijk een zodanige administratie te voeren dat daaruit te allen tijde genoegzaam blijkt van de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wid en de Wet MOT.
Artikel 3
1. De advocaat is verplicht desgevraagd de deken of de namens de deken optredende secretaris van de Algemene Raad de gewenste inlichtingen te verschaffen over de door hem gevoerde administratie waaruit te allen tijde genoegzaam dient te blijken van de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wid en de Wet MOT.
2. Wanneer de deken van oordeel is dat met betrekking tot die onderwerpen nader onderzoek noodzakelijk is, gaat hij daartoe over."
In de Nota van Toelichting bij de Verordening is onder meer het volgende vermeld:
"Ingevolge het bepaalde in artikel 9 van Pro de Wet MOT dienen advocaten onverwijld melding te doen van verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties (...). Op deze wijze wordt getracht te voorkomen dat de advocatuur betrokken raakt bij het witwassen van gelden dan wel bij eventuele financiering van terrorisme.
Advocaten zijn verplicht om ingevolge artikel 7 van Pro de Wid bepaalde gegevens omtrent de identiteit van de cliënt, de aard van de zaak, de omvang, herkomst en bestemming (en andere unieke kenmerken van de betrokken waarden of zaken) op toegankelijke wijze vast te leggen en te bewaren tot vijf jaar na het beëindigen van de dienstverleningsovereenkomst.
Het Bureau financieel toezicht (BFT) is belast met het toezicht op de naleving van deze plichten door advocaten.
De Algemene Raad hecht aan de naleving van de Wid en de Wet MOT door advocaten zulks met inachtneming van het dienaangaande bepaalde ter zake van de bevoegdheden van het BFT.
Met de hierna volgende uiteenzetting van het namens de plaatselijke deken uit te voeren toezicht op bedoelde naleving wordt inzichtelijk gemaakt, dat deze toezichthoudende bevoegdheden te duiden zijn als complementair aan het toezicht van het BFT. (...)
Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht
De Algemene Raad is zich ervan bewust dat het BFT zich in het kader van het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet MOT mag beroepen op het bepaalde in de artikelen 5:17 en 5:20, eerste lid Algemene wet bestuursrecht. De Algemene Raad is evenwel van oordeel dat daarbij het beroepsgeheim en het verschoningsrecht in acht behoren te worden genomen. Vide artikel 5:20, tweede lid Algemene wet bestuursrecht. Het is mede om reden van laatstgenoemde bepaling dat de Algemene Raad het gewenst acht zijn eigen verantwoordelijkheid te nemen waar het betreft het toezicht op de naleving van genoemde wetten door de advocaat en deze naleving zonodig tuchtrechtelijk af te dwingen.
(...)
De Algemene Raad hecht eraan te vermelden, dat met dit eigen toezicht op de naleving van de Wid en de Wet MOT wordt beoogd de integriteit van de beroepsgroep te waarborgen en daarmee het vertrouwen dat het publiek in de advocatuur heeft."
2.7. De artikelen 28 en 29 Advocatenwet (Aw) luiden:
artikel 28:
"Het college van afgevaardigden stelt verordeningen vast in het belang van de goede uitoefening van de praktijk. Het college stelt voorts de nodige verordeningen vast betreffende de huishouding en de organisatie van de Nederlandse Orde van Advocaten."
artikel 29:
"1. De Verordeningen zijn verbindend voor de leden van de Nederlandse orde van advocaten, alsmede voor bezoekende advocaten volgens het bepaalde in artikel 16d, tweede lid, en in artikel 16f.
2. Zij mogen geen bepalingen inhouden omtrent punten, waarin door of krachtens de wet is voorzien, noch treden in aangelegenheden, die zich tengevolge van het uiteenlopen der omstandigheden in de arrondissementen niet lenen voor algemene voorzieningen.
3. De bepalingen van verordeningen, in welker onderwerp door of krachtens de wet wordt voorzien, houden van rechtswege op te gelden."
2.8. Artikel 5:20 Awb Pro bevat de volgende bepaling:
"1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit."
2.9. De BOA en de Orde hebben een geschil gekregen over de verbindendheid van de Verordening, zulks - aanvankelijk uitsluitend - in verband met het in artikel 29 lid 2 Aw Pro bepaalde. Zij hebben in een poging tot een oplossing te komen gezamenlijk prof. mr. D.J. Elzinga opdracht gegeven advies uit te brengen over het al dan niet verbindende karakter van de Verordening. De conclusie van dit in augustus 2006 gegeven advies luidt dat de Wid en de Wet MOT voorzien in de handhaving van de krachtens beide wetten op advocaten rustende verplichtingen, om welke reden het college van afgevaardigden terzake geen verordenende bevoegdheid meer toekomt. In de visie van prof. Elzinga is de Verordening derhalve onverbindend.
2.10. De Orde heeft het advies aan prof. mr. W. Konijnenbelt voorgelegd. Deze komt in zijn commentaar van 28 september 2006 tot de conclusie dat de Verordening geheel blijft binnen het gewone bevoegdheidsdomein van de Orde en daarom niet onverbindend is wegens onbevoegdheid van het College van Afgevaardigden. Prof. Elzinga blijft in zijn (ongedateerde) reactie op dit commentaar bij zijn eerder gegeven advies.
2.11. De BOA heeft in het voorjaar van 2007 bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding tegen de Orde ingesteld teneinde een voorlopige beslissing te verkrijgen omtrent het verbindende karakter van de Verordening. In het kader van die procedure is nog een derde advies overgelegd van prof. mr. J. A. Peters. Deze komt tot dezelfde conclusie als prof. Konijnenbelt.
2.12. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 mei 2007 de vorderingen van de BOA afgewezen.
3. Het geschil
3.1. De BOA vordert een verklaring voor recht dat de Verordening onverbindend is, met veroordeling van de Orde in de kosten van deze procedure.
3.2. De BOA voert daartoe aan dat de Verordening in strijd is met de artikelen 28 lid 1 en 29 lid 2 Aw. De Verordening is volgens de BOA niet in het belang van een goede uitoefening van de praktijk en is daarom in strijd met eerstgenoemde bepaling. Voorts is in de Wid en de Wet MOT specifiek geregeld welke administratieve gegevens advocaten in voorkomende gevallen dienen te registreren en te bewaren en hoe het toezicht wordt uitgeoefend. Nu deze wetten derhalve volledig en afgerond voorzien in de handhaving van de krachtens deze wetten op advocaten rustende verplichtingen, komt aan het College van Afgevaardigden geen verordenende bevoegdheid toe. Dit volgt uit artikel 29 lid 2 Aw Pro. Daarnaast is de Verordening in de visie van de BOA in strijd met artikel 5:20 lid 2 Awb Pro.
3.3. De Orde voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De Orde heeft allereerst de niet-ontvankelijkheid van de BOA ingeroepen omdat niet voldaan zou zijn aan de vereisten van artikel 3:305a BW. Dit verweer treft geen doel. In de eerste plaats zijn de beide statutaire doelstellingen van de BOA, zoals weergegeven onder 2.1, niet te ruim of te algemeen geformuleerd. Dat onbekend is wie de leden van de BOA zijn, kan evenmin leiden tot de conclusie dat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 3:305a BW. Waar het om gaat is dat zij meerdere leden heeft die advocaat zijn en die gevolgen kunnen ondervinden van de Verordening. Ten slotte heeft de BOA voldoende gemotiveerd uiteengezet welk belang zij heeft bij de door haar ingestelde vordering: de bescherming van het beroepsgeheim. Dat aspect raakt het functioneren van de advocatuur in zijn algemeenheid. Daarmee valt dit belang binnen de reikwijdte van de doelstellingen die de BOA blijkens de statuten nastreeft.
4.2. Met het oordeel dat de BOA ontvankelijk is in haar vordering, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het inhoudelijke geschil. De vraag is daarbij allereerst of de Verordening, zoals de BOA eerst bij repliek heeft gesteld, aan een goede uitoefening van de praktijk in de weg staat en daarom in strijd is met artikel 28 lid 1 Aw Pro. Dit betoog is, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van de BOA, in de kern gestoeld op de gedachte dat de Verordening een ontsnappingsroute creëert met betrekking tot de in artikel 5:20 Awb Pro gewaarborgde geheimhoudingsplicht van advocaten. Anders gezegd: in de visie van de BOA leidt toepassing van de Verordening tot een inbreuk op die geheimhoudingsplicht en is zij om die reden schadelijk voor een goede praktijkuitoefening.
4.3. Dit betoog wordt niet gevolgd. Dat met de Verordening naleving van de Wid en de Wet MOT wordt beoogd, welke naleving op zichzelf beschouwd een goede praktijkoefening door advocaten alleen maar ten goede lijkt te komen, is door de BOA terecht niet bestreden. Anders dan de BOA is de rechtbank van oordeel dat ook de wijze waarop deze naleving in de Verordening wordt nagestreefd - via het tuchtrechtelijk toezicht door de deken -, niet schadelijk is voor een goede praktijkuitoefening. Dat advocaten zich tegenover de deken, anders dan tegenover het BFT, niet met succes op de geheimhoudingsplicht kunnen beroepen, rechtvaardigt niet de conclusie dat het toezicht van de deken een goede praktijkuitoefening belemmert. Allereerst moet in dit verband het volgende worden bedacht. Dat advocaten zich tegenover de deken niet op hun geheimhoudingsplicht kunnen beroepen geldt niet alleen voor het in de Verordening beoogde toezicht, maar voor elk tuchtrechtelijk onderzoek of verzoek om informatie van de deken dat met een mogelijk tuchtrechtelijk onderzoek of een aan de deken opgedragen controle verband houdt (gedragsregel 37). Ervan uitgaande dat het ontbreken van de geheimhoudingsplicht in de verhouding tussen advocaten en de deken in beginsel niet aan een goede praktijkuitoefening in de weg staat - de BOA heeft dit ook niet betoogd -, valt niet zonder meer in te zien waarom dat wel het geval zou zijn bij het op de Verordening gebaseerde tuchtrechtelijke toezicht, enkel omdat dit toezicht complementair is aan het door het BFT in het kader van de naleving van de Wid en de Wet MOT uitgeoefende toezicht, in welk kader de geheimhoudingplicht wel kan worden ingeroepen.
4.4. Bovendien ziet de BOA eraan voorbij dat artikel 5:20 lid 2 Awb Pro het oog heeft op de geheimhoudingsplicht die kan worden ingeroepen tegen toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb Pro, door de BOA in dit verband ook wel aangeduid als "willekeurig rondneuzende controleurs". Het op de Verordening gebaseerde toezicht door de deken, bij de uitvoering waarvan artikel 5:20 Awb Pro toepassing mist, heeft een ander karakter en is bovendien voorzien van waarborgen die voorkomen dat informatie die door advocaten aan de deken wordt verstrekt in ongeanonimiseerde vorm aan derden ter beschikking wordt gesteld. In de Nota van Toelichting bij de Verordening is dit uitgangspunt onderstreept door de opmerking dat in het kader van het ingevolge de Verordening uit te oefenen toezicht aan het BFT slechts inzage kan worden verleend in gegevens die zijn geanonimiseerd.
4.5. Het gegeven dat ingevolge artikel 3 van Pro de Verordening, in samenhang met het Mandaatbesluit Centrale Verordeningen 2006, het toezicht op de naleving ook mogelijk is door auditors die daartoe van de deken, via de Algemeen Secretaris, een mandaat hebben gekregen, kan evenmin tot het oordeel leiden dat op ongeoorloofde wijze inbreuk wordt gemaakt op het beroepsgeheim. Het door de auditors te verrichten toezicht is immers geen ander toezicht dan het ingevolge de Verordening door de deken zelf uitgeoefende toezicht, zodat ook de auditors de in dat kader bestaande waarborgen in acht moeten nemen. Artikel 5:20 Awb Pro mist dus ook ten aanzien van eventueel in te schakelen auditors toepassing.
4.6. Nu niet kan worden gezegd dat het beroepsgeheim op onaanvaardbare wijze wordt aangetast is er ook geen grond voor het oordeel dat - daardoor - de Verordening niet in het belang is van een goede praktijkuitoefening. De verordening is dan ook niet onverbindend wegens strijd met artikel 28 lid 1 Aw Pro. Met dit oordeel is tevens de vraag of de Verordening in strijd is met artikel 5:20 Awb Pro - ontkennend - beantwoord.
4.7. Daarnaast is tussen partijen in geschil of de Verordening onverbindend is wegens strijd met artikel 29 lid 2 Aw Pro. Centraal daarbij staat de vraag of deze bepaling ruimte laat voor een aanvulling op de regeling van de Wid en de Wet MOT op het terrein van de praktijkuitoefening door advocaten.
4.8. De BOA heeft bij repliek te kennen gegeven dat zij zich voor de beantwoording van de onderhavige rechtsvraag neerlegt bij het door de voorzieningenrechter voorlopig gegeven oordeel dat het begrip "punten" niet dezelfde betekenis heeft als het begrip "onderwerp", maar een beperktere. Daarmee is echter nog niet gezegd welke betekenis aan het tweede lid van artikel 29 Aw Pro moet worden toegekend. In de parlementaire geschiedenis van de Advocatenwet zijn hiervoor weinig aanknopingspunten te vinden. Volstaan is met de opmerking dat het tweede en het derde lid van artikel 29 de Pro verordeningsbevoegdheid tot die onderwerpen beperken die niet bij of krachtens de wet of bij algemene maatregel van bestuur geregeld zijn (Bijlage Handelingen II 1947/1948, nr. 3, p. 9 en 10). Deze weinig specifiek geformuleerde toelichting geeft geen inzicht in de vraag of en zo ja welk verschil is beoogd met de in het tweede en het derde lid gebruikte terminologie.
4.9. De Orde heeft in dit verband gewezen op artikel 3 lid 1 en Pro 2 van de vroegere Keurenwet, in welke bepalingen exact dezelfde termen zijn gebruikt als in het later tot stand gekomen artikel 29 lid 2 en Pro 3 Aw. De literatuur en rechtspraak dienaangaande lijken erop te wijzen dat de wetgever destijds met het eerste lid van artikel 3 heeft Pro beoogd waterschappen een aanvullende verordenende bevoegdheid te verlenen, ook met betrekking tot dezelfde onderwerpen die reeds in hogere wetgeving van een regeling zijn voorzien. Vergelijk in dit verband Schilthuis, Waterschapsrecht, tweede druk, 1960, blz. 160, Van der Pot in Handboek van het Nederlandse staatsrecht, achtste druk, 1968, blz. 571 en Prins in zijn annotatie bij HR 14 januari 1969, NJ 1979, 192, de twee laatsten aangehaald in het advies van prof. Peters.
4.10. Deze vaststelling geeft echter nog geen definitief uitsluitsel over de vraag hoe ver die aanvullende verordenende bevoegdheid reikt in gevallen waarin de hogere wet en de verordening niet alleen hetzelfde "onderwerp" betreffen, maar ook dezelfde "punten". Ter zake wordt het volgende overwogen.
4.11. De rechtspraak terzake van de Keurenwet lijkt er op te wijzen dat het bij de bepaling van de omvang van de aanvullende bevoegdheid - en dus ook bij de invulling van de term "punt" - mede aankomt op de vraag welk doel en welke belangen is c.q. zijn beoogd met enerzijds de hogere regeling en anderzijds de verordening. In dit verband wordt gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1963, NJ 1963, 121. De advocaat-generaal stelt in zijn conclusie bij het arrest voorop dat bij de beantwoording van de vraag "of de bepaling ener Keur en die van een regeling van hoger gezag voorzien in het zelfde punt, in de zin van het eerste lid van artikel 3 "Keurenwet" van beslissende betekenis is: de strekking, de doelstelling, het belang dat de bepalingen beogen te dienen. Verschilt dit dan is er verschil in onderwerp - zal dus ook niet gezegd kunnen worden dat de bepalingen hetzelfde punt betreffen, zijnde het begrip "punt" m.i. synoniem aan "onderdeel van het onderwerp" - en zijn beide voorzieningen naast elkaar bestaanbaar." In navolging van de conclusie hecht ook de Hoge Raad betekenis aan enerzijds de overwegingen die blijkens de considerans bij de totstandkoming van de Wet op Woonwagens en Woonschepen 1918 - om die wet ging het in die zaak - hebben gespeeld en anderzijds het doel van de voorschriften van de waterschapsverordening.
4.12. Het gebruik van dezelfde terminologie in deze bepalingen rechtvaardigt de veronderstelling dat dezelfde gedachte ten grondslag heeft gelegen aan artikel 29 Aw Pro, temeer nu deze bepaling van latere datum is dan artikel 3 Keurenwet Pro. De omstandigheid dat waterschappen net als andere lagere overheden op een breder terrein bevoegd zijn tot regelgeving dan een overheidslichaam als de Orde, die zich als regelgever op een veel beperkter terrein begeeft, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank geen beperktere uitleg van artikel 29 Aw Pro, ook niet waar het aan komt op de rol die de gedachte van een andere doelstelling kan spelen bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een verordening. Een uitleg in deze, ruimere, zin pas ook beter in het huidige tijdsbestek, waarin, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, minder bezwaar dan vroeger lijkt te bestaan tegen aanvulling in lagere regelgeving, zeker in gevallen waarin de lagere regelgever (mede) vanuit andere motieven optreedt of indien hij over meer mogelijkheden beschikt ter verwezenlijking van op zichzelf gedeelde motieven.
4.13. De doelstellingen van de Wid en de Wet MOT zijn voornamelijk het voorkomen dat gelden die door een misdrijf zijn verkregen, worden witgewassen en het bestrijden van terrorismefinanciering. Zoals in de Nota van Toelichting bij de Verordening is weergegeven, is met de Verordening beoogd de integriteit van de beroepsgroep te waarborgen en daarmee het vertrouwen dat het publiek in de advocatuur heeft. De BOA heeft weliswaar haar twijfels geuit over de houdbaarheid van deze doelstelling - volgens haar is met de Verordening niets anders beoogd dat de naleving van voornoemde wetten - maar hierin wordt zij door de rechtbank niet gevolgd. Ook al beogen de bepalingen van de Verordening inderdaad naleving van de Wid en de Wet MOT, dat neemt niet weg dat daaraan een eigen doelstelling ten grondslag kan liggen die afwijkt van de doelstellingen van de Wid en de Wet MOT. In het licht van de bijzondere positie die de beroepsgroep van advocaten in het maatschappelijk bestel inneemt en de belangen die gemoeid zijn met het behoud daarvan, is zeer goed voorstelbaar dat de Orde met de naleving van de wetten ook een eigen belang, te weten (het behoud van) de integriteit van de beroepsgroep, nastreeft.
4.14. Gelet op enerzijds het oordeel dat in artikel 29 lid 2 Aw Pro een verdergaande aanvullende verordenende bevoegdheid is neergelegd dan de BOA heeft verdedigd en anderzijds de vaststelling dat met de Verordening een ander doel is beoogd dan met de Wid en de Wet MOT, komt de rechtbank tot het oordeel dat de Orde met de totstandkoming van de Verordening binnen de grenzen van artikel 29 lid 2 Aw Pro is gebleven.
4.15. Dat betekent dat de vordering van de BOA moet worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt de BOA in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Orde tot op heden begroot op € 251,- aan verschotten en op € 904,- aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs D. Aarts, I.P.A van Engelen en G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2008.