Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 10 april 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/149 van:
de besloten vennootschap
Fources B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
procureur mr. L.M. Bruins,
advocaat mr. H. Doornbosch te Groningen,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, directoraat-generaal Belastingdienst, Centrum voor Kennis en Communicatie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur (thans) mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. P. Halferkamps te Apeldoorn,
en:
de besloten vennootschap
Twice Services B.V.,
kennelijk gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
tussengekomen partij,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam.
Partijen worden hierna ook 'Fources', 'de Belastingdienst' en 'Twice' genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Fources heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 26 maart 2008. Op die zitting heeft Twice - zoals tevoren reeds aangekondigd - een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in het geding tussen Fources en de Belastingdienst, teneinde te kunnen bepleiten dat de door Fources tegen de Belastingdienst ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen, althans dat Fources daarin niet ontvankelijk moet worden verklaard.
1.2. De voorzieningenrechter heeft Twice vervolgens voorgehouden dat tussenkomst naar voorlopig oordeel slechts mogelijk is indien de interveniënt een eigen vordering instelt, die zich richt tegen (een van) beide partijen. Twice heeft zich vervolgens bereid verklaard om alsnog de hierna onder 3.4 nader te noemen vordering in te stellen. De incidentele vordering is vervolgens toegewezen.
1.3. Na de beslissing in het incident tot tussenkomst hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 maart 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 9 november 2007 heeft de Belastingdienst op de internetsite www.aanbestedingskalender.nl aangekondigd dat hij een als volgt kort omschreven opdracht wenst te verstrekken:
"Adminstratieve diensten, ondermeer voor onderwijs. Opleidingscontractenbeheer. Inrichten en beheren extranetomgeving ten behoeve van producten- en dienstencatalogus".
2.2. De diensten waarop deze opdracht betrekking heeft zijn diensten als bedoeld in bijlage 2, onderdeel B van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
2.3. De Belastingdienst heeft een selectieleidraad opgesteld waaruit volgt dat hij maximaal drie ondernemingen zou uitnodigen voor het indienen van een offerte.
2.4. Op of omstreeks 4 december 2007 heeft de Belastingdienst zowel Fources als Twice uitgenodigd om een offerte in te dienen.
2.5. Op of omstreeks 13 december 2007 heeft de Belastingdienst Fources en Twice een offerteaanvraag toegezonden. In paragraaf 1.8 daarvan wordt onder meer het volgende vermeld:
"1.8 Beoordelingsfase
De Offertebeoordeling vindt plaats door een multidisciplinair beoordelingsteam. Het is u niet toegestaan om contact te zoeken met de leden van dit team.
Gunning plaats aan de Aanbieder, met de vanuit economisch oogpunt meest voordelige Offerte. [..]
Het beoordelingsteam beoordeelt de Offertes. In eerste instantie wordt gecontroleerd of de Offerte aan alle gestelde eisen (E) voldoet. Een eis heeft het karakter van een knock out. [..].
De leden van het beoordelingsteam bepalen vervolgens de score per wens (W) waarbij steeds als uitgangspunt geldt: de mate waarin wordt voldaan aan de wens. Er worden scores toegekend op een vijfpuntsschaal waarbij de score 3 als norm wordt gehanteerd: (0 (=slecht), 1 (=matig), 2 (=redelijk), 3 (=goed), of 4 (=uitstekend). [..] De scores worden getotaliseerd tot punten per onderdeel. De individuele wensen zijn van gelijke weging.
[..]
B/CKC [waarmee de Belastingdienst bedoeld wordt, toevoeging voorzieningenrechter] hanteert voor de verschillende gunningscriteria de navolgende wegingsfactoren.
tabel wegingsfactoren
[..]"
2.6. Daarnaast worden in de hoofdstukken 2 tot en met 4 van de offerteaanvraag, kort gezegd, de navolgende eisen en wensen opgesomd:
- zes wensen en twee eisen die betrekking hebben op "Inrichting PDC", te weten de wensen W1 tot en met W6 en de eisen E1 en E2;
- twee wensen die betrekking hebben op "Koppeling met SAP en inrichting logistiek proces", te weten de wensen W7 en W8;
- een wens die betrekking heeft op "Het keuzeproces", te weten de wens W9;
- een eis die betrekking heeft op "Annuleringen", te weten de eis E3;
- een wens die betrekking heeft op "Presentie", te weten de wens W10;
- een wens die betrekking heeft op "Kwaliteitsbewaking", te weten de wens W11;
- een wens die betrekking heeft op "Overig contractmanagement", te weten de wens W12;
- een wens en twee eisen die betrekking hebben op "Financieel", te weten de wens W13 en de eisen E4 en E5;
- drie eisen die betrekking hebben op "Juridisch", te weten de eisen E6 tot en met E8.
2.7. Fources en Twice hebben ieder tijdig een offerte ingediend.
2.8. Bij brief van 21 januari 2008 heeft de Belastingdienst aan Fources meegedeeld dat de opdracht aan Twice zal worden gegund. Verder bevat die brief onder meer een tabel waarin onder meer de voor elk onderdeel gehaalde scores alsmede de "eindscores" zijn weergegeven. De eindscore van Fources is 0,539 en die van Twice is 0,743.
Op het onderdeel "prijsstelling" heeft Fources nul punten gescoord en Twice vier punten. De vier punten van Twice op het onderdeel "prijsstelling" leveren haar, na een in deze brief niet nader toegelichte berekening, 0,300 punt op van haar eindscore van 0,743.
Tevens heeft de Belastingdienst, kort gezegd, meegedeeld dat het gunningsbesluit kan worden aangevochten door het aanhangig maken van een kort geding bij deze rechtbank.
2.9. Een door de Belastingdienst ter zitting nog overgelegd overzicht vermeldt de punten die de zes leden van het beoordelingsteam ieder afzonderlijk en per wens hebben toegekend aan de beide offertes.
2.10. In een op pagina 6 van de pleitnota van de Belastingdienst weergegeven tabel wordt het volgende vermeld:
tabel
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Fources vordert - verkort en zakelijk weergegeven - de Belastingdienst:
primair:
a. te verbieden de onderhavige opdracht aan een ander dan Fources te gunnen;
subsidiair:
b. te bevelen om, met inachtneming van dit vonnis, de inschrijvingen opnieuw te beoordelen;
meer subsidiair:
c. te bevelen deze aanbestedingsprocedure te staken en de Belastingdienst, voor zover hij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, te bevelen om de opdracht opnieuw aan te besteden;
steeds:
d. te verbieden, voorzover de gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of terzake reeds een overeenkomst is gesloten, uitvoering te geven aan die gegunde opdracht en/of gesloten overeenkomst, althans de gunning ongedaan te maken;
e. te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan Fources voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat de Belastingdienst dit vonnis niet mocht naleven.
3.2. Daartoe voert Fources - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
Uit de hiervoor genoemde brief van 21 januari 2008 blijkt dat de Belastingdienst de inschrijvingen op een andere manier heeft beoordeeld dan Fources mocht verwachten op basis van de offerteaanvraag en op een manier die heeft geleid, althans kon leiden, tot een onredelijke uitkomst ten aanzien van de keuze voor de economisch meest voordelige aanbieding.
In paragraaf 1.8 van de offerteaanvraag wordt bepaald dat de individuele wensen van gelijke weging zijn. Per wens kunnen maximaal vier punten worden gehaald en er zijn dertien wensen. In totaal kunnen dus 52 punten worden gehaald. De behaalde punten dienen te worden gewogen volgens de systematiek uit de in paragraaf 1.8 van de offerteaanvraag opgenomen tabel, in die zin dat de behaalde punten vermenigvuldigd dienen te worden met de wegingsfactor die geldt voor het desbetreffende onderdeel.
De Belastingdienst heeft echter ten onrechte de voor de afzonderlijke onderdelen behaalde scores ook nog gerelateerd aan de maximaal haalbare score voor het desbetreffende onderdeel. De offerteaanvraag biedt daartoe immers geen grondslag. Daardoor zijn de individuele wensen niet meer van gelijke weging en de Belastingdienst heeft daarmee een extra wegingsfactor gecreëerd.
Ook is het onduidelijk hoe de Belastingdienst tot de in de brief van 21 januari 2008 genoemde scores per onderdeel is gekomen (welke scores ook zijn genoemd in de kolommen D en G van de hiervoor onder 2.10 weergegeven tabel). Zo heeft Fources zowel voor het onderdeel "Koppeling met SAP en inrichting logistiek proces" als voor het onderdeel "Contractmanagement" een score van 5,833 behaald. Fources begrijpt echter niet hoe die scores berekend zijn.
Verder heeft de Belastingdienst wat betreft het onderdeel "Prijsstelling" ten onrechte het principe "winner takes all" toegepast. De Belastingdienst heeft voor dit onderdeel aan Fources nul punten toegekend en aan Twice het maximale aantal van vier punten. Dit is in strijd met de offerteaanvraag. Uit de offerteaanvraag volgt immers dat het beoordelingsteam ook wat betreft het onderdeel "Prijsstelling" op een geobjectiveerde wijze punten had moeten toekennen aan de beide offertes, volgens de in de offerteaanvraag genoemde vijfpuntsschaal, en dat het beoordelingsteam de prijzen van de beide inschrijvers niet ten opzichte van elkaar had moeten wegen.
Indien de Belastingdienst de offertes overeenkomstig de offerteaanvraag zou hebben beoordeeld, dan zou hij de offerte van Fources hebben aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding. Subsidiair, voor het geval dat geoordeeld zou worden dat de Belastingdienst de offertes wel juist heeft beoordeeld, heeft te gelden dat de Belastingdienst de thans gevolgde beoordelingssystematiek tevoren kenbaar had moeten maken, zodat Fources daarmee rekening had kunnen houden bij het opstellen van haar offerte.
3.3. De Belastingdienst voert, gesteund door Twice, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Twice vordert - zakelijk weergegeven - de Belastingdienst te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan haar.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Nu de onderhavige opdracht betrekking heeft op zogeheten 2B-diensten, zijn in dit geval, gelet op het bepaalde in artikel 21 van het Bao, naar voorlopig oordeel slechts de in dat artikel genoemde bepalingen van het Bao van toepassing alsmede de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (objectiviteit, non-discriminatie en transparantie).
4.2. Aan de orde is allereerst de vraag of de Belastingdienst, zoals Fources heeft betoogd, ten onrechte de voor de afzonderlijke onderdelen behaalde scores heeft gerelateerd aan de maximaal haalbare score voor het desbetreffende onderdeel.
4.3. Uit de door de Belastingdienst ter zitting gegeven toelichting (waaronder met name de hiervoor onder 2.10 weergegeven tabel uit zijn pleitnota), blijkt dat de Belastingdienst de eindcores van Fources en Twice als volgt berekend heeft:
- de scores die zijn behaald voor een bepaald onderdeel, dat uit meerdere wensen kan bestaan, zijn bij elkaar opgeteld; deze opgetelde scores zijn weergegeven in de kolommen D en G;
- deze opgetelde scores zijn vervolgens gedeeld door de toepasselijke maximaal haalbare score, de uitkomsten van die deling zijn weergegeven in de kolommen E en H;
- de desbetreffende getallen zijn vervolgens vermenigvuldigd met toepasselijke wegingsfactor, de uitkomsten van die vermenigvuldiging zijn weergegeven in de kolommen E*C en H*C;
- de uitkomsten van die vermenigvuldigingen zijn bij elkaar opgeteld; deze optelling resulteert in een eindscore van 0,743 voor Twice en een eindscore van 0,539 voor Fources.
4.4. Deze manier van het berekenen van de eindscores is naar voorlopig oordeel op zichzelf niet in strijd met het bepaalde in paragraaf 1.8 van de offerteaanvraag, of met enig beginsel van het aanbestedingsrecht.
Zoals tussen partijen niet in geschil is, volgt uit de enkele omstandigheid dat uit deze paragraaf van de offerteaanvraag kan worden opgemaakt dat wat betreft alle wensen maximaal vier punten per wens worden toegekend, niet dat alle dertien wensen even zwaar zouden moeten wegen. De in deze paragraaf opgenomen zin "De individuele wensen zijn van gelijke weging." maakt dat kennelijk ook in de visie van Fources niet anders. Ook Fources heeft in dit kort geding namelijk niet gesteld dat die zin mee zou moeten brengen dat er geen betekenis meer zou moeten toekomen aan de in paragraaf 1.8 genoemde wegingsfactoren.
Gelet op dit een en ander mocht (en moest) de Belastingdienst de door hem per wens toegekende punten wel degelijk omrekenen naar een eindscore waarin (uiteindelijk) de onderhavige wegingsfactoren zijn verdisconteerd.
Bovendien mocht de Belastingdienst bij de berekening van de eindscore naar voorlopig oordeel ook rekening houden met de maximale score die per onderdeel kon worden behaald, hetgeen de Belastingdienst heeft gedaan door de getallen uit de kolommen D en G te delen door de desbetreffende getallen uit kolom B. Juist daardoor is immers bewerkstelligd dat bijvoorbeeld het onderdeel "Inrichting PDC" inderdaad voor 35% meeweegt bij de berekening van de eindscore. Bij een andere aanpak zouden immers de in de offerteaanvraag genoemde wegingsfactoren gefrustreerd worden. Dit geldt in het bijzonder voor de door Fources bepleite aanpak die, kort gezegd, erop neerkomt dat de per wens toegekende punten vermenigvuldigd worden met de voor het desbetreffende onderdeel geldende wegingsfactor, zonder correctie in verband met de maximaal haalbare score voor dat onderdeel. Die aanpak zou immers mee kunnen brengen dat een onderdeel met relatief veel wensen uiteindelijk veel zwaarder zou komen te wegen dan gerechtvaardigd wordt door de aan dat onderdeel toegekende wegingsfactor.
De hiervoor onder 4.2 geformuleerde vraag wordt daarom ontkennend beantwoord.
4.5. In verband met de stelling van Fources dat het onduidelijk is hoe de Belastingdienst tot de in de brief van 21 januari 2008 genoemde scores per onderdeel is gekomen (welke scores tevens zijn genoemd in de hiervoor bedoelde kolommen D en G) en een ter zitting door de voorzieningenrechter gestelde vraag, heeft de Belastingdienst nog het hiervoor onder 2.9 genoemde overzicht in het geding gebracht. Door het overleggen van dat overzicht is naar voorlopig oordeel voldoende inzichtelijk geworden hoe de Belastingdienst tot deze scores per onderdeel is gekomen, mede nu Fources dat ter zitting niet meer heeft weersproken.
4.6. Vervolgens is, kort gezegd, nog de waardering van het onderdeel "Prijsstelling" aan de orde.
4.7. Namens de Belastingdienst is ter zitting desgevraagd meegedeeld dat het beoordelingsteam aan de vier subelementen waaruit het onderdeel "Prijsstelling" (blijkbaar) is opgebouwd steeds nul dan wel vier punten heeft toegekend. Ook overigens heeft de Belastingdienst (uiteindelijk) niet betwist dat hij wat betreft dit onderdeel het door Fources genoemde principe "winner takes all" heeft toegepast.
4.8. Deze gang van zaken valt naar voorlopig oordeel niet goed te rijmen met het bepaalde in paragraaf 1.8 van de offerteaanvraag. Uit deze paragraaf kan immers worden opgemaakt dat ook wat betreft het onderdeel "Prijsstelling" door het beoordelingsteam scores zouden worden toegekend "op een vijfpuntsschaal". Daarnaast zou deze gang van zaken er naar voorlopig oordeel toe kunnen leiden dat kleine prijsverschillen uiteindelijk erg zwaar wegen, terwijl dat tevoren niet voorzienbaar was voor redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers.
4.9. Voorshands bestaat er daarom voldoende aanleiding om de Belastingdienst te gebieden om de offertes van Fources en Twice opnieuw te beoordelen, waarbij dan alsnog ook wat betreft het onderdeel "Prijsstelling" scores moeten worden toegekend op de in paragraaf 1.8 van de offerteaanvraag genoemde vijfpuntsschaal.
4.10. De door de Belastingdienst ter zitting nog aangevoerde stelling dat de door Fources geoffreerde prijzen veel hoger waren dan die van Twice, vormt onvoldoende reden om anders te oordelen. In dit kort geding is immers niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden dat dit (gestelde) grote prijsverschil met zich mee zou brengen dat de onderhavige herbeoordeling er onmogelijk toe zou kunnen leiden dat de offerte van Fources alsnog zou moeten worden aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Hetzelfde geldt voor de door de Belastingdienst ter zitting nog aangevoerde stelling dat het, kort gezegd, praktisch gezien niet goed mogelijk zou zijn om ook wat betreft het onderdeel "Prijsstelling" punten toe te kennen op de onderhavige vijfpuntsschaal. De Belastingdienst heeft immers niet gesteld dat een dergelijke waardering van dit onderdeel onmogelijk is en dat is evenmin anderszins aannemelijk geworden. Bovendien heeft de Belastingdienst zelf voor de onderhavige vijfpuntsschaal gekozen.
4.11. De stelling van Twice dat Fources niet de proactieve houding in acht zou hebben genomen die van haar mocht worden verwacht als inschrijver in een aanbestedingsprocedure, vormt evenmin aanleiding om anders te oordelen. Dat de Belastingdienst wat betreft het onderdeel "Prijsstelling" het principe "winner takes all" wilde hanteren blijkt immers niet uit de offerteaanvraag en kon voor Fources daarom pas duidelijk zijn nadat zij kennis had genomen van de hiervoor genoemde brief van 21 januari 2008. Voorshands valt daarom niet in te zien hoe Fources de onderhavige kwestie in een eerder stadium bij de Belastingdienst aan de orde had kunnen stellen.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Fources die strekt tot een herbeoordeling van de offertes zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Het (door Fources en Twice) meer of anders gevorderde zal worden afgewezen, mede nu de Belastingdienst ter zitting heeft meegedeeld dat hij nog niet tot gunning van de opdracht is overgegaan. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat onvoldoende aanleiding, omdat de Belastingdienst rechterlijke uitspraken pleegt na te leven. De Belastingdienst en Twice zullen, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt de Belastingdienst om de offertes van Fources en Twice opnieuw te beoordelen, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen;
veroordeelt de Belastingdienst en Twice in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Fources begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 10 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo