Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 april 2008,
gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 307207 / KG 08/358 van:
de besloten vennootschap Dura Vermeer Infrastructuur B.V.,
gevestigd te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer),
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. A.G.J. van Wassenaer te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Boskoop,
zetelende te Boskoop,
gedaagde,
procureur mr. H. Stroeve,
aan welke zijde heeft verzocht zich te mogen voegen:
de stichting Stichting Goed Hout, tevens handelende onder de naam FSC Nederland,
gevestigd te Utrecht,
interveniënte,
procureur mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen zullen achtereenvolgens worden aangeduid als 'Dura Vermeer', 'de gemeente' en 'FSC Nederland'.
1. Het incident tot voeging
FSC Nederland heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente. Ter zitting van 21 april 2008 heeft Dura Vermeer zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De gemeente heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. FSC Nederland is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. FSC Nederland is een stichting die zich ten doel stelt verantwoord bosbeheer te stimuleren. Zij stelt standaarden voor bosbeheer op, met daaraan gekoppeld een keurmerk. Bedrijven kunnen bij FSC Nederland een certificaat aanvragen.
2.2. Op 14 december 2006 hebben de gemeente en FSC Nederland een convenant gesloten voor het stimuleren van het gebruik van FSC-gecertificeerde producten. Eén van de in het convenant genoemde projecten voor toepassing van FSC-hout in de openbare ruimte betreft de Reconstructie Voshol. Het convenant vermeldt verder onder meer:
"De gemeente Boskoop heeft zich daarmee tevens ten doel gesteld het bewustwordingsproces van het totale houtgebruik te dragen. De gemeente Boskoop vindt het daarom belangrijk dat voor al haar bouwprojecten FSC-gecertificeerd hout wordt toegepast en dat voor al het hout, ook het hout dat in hulpconstructies en hulpmiddelen wordt verwerkt, een bedrijfsboekhouding overeenkomstig de taak- en doelstellingen van FSC wordt bijgehouden. Om ervoor te zorgen dat dit daadwerkelijk gebeurt, moeten zowel alle aannemers alsmede de door hen in te schakelen hulppersonen en of onderaannemers in het bezit zijn van een FSC-bedrijfscertificaat."
2.3. Bij aankondiging van 2 januari 2008 heeft de gemeente een (niet-Europese) openbare aanbesteding uitgeschreven voor het project "Reconstructie Voshol - Fase 1" (besteknummer 2006NB070). De opdracht betreft (kort gezegd) het reconstrueren van een wegvak, genaamd Voshol, door het verwijderen en aanbrengen van asfalt- en elementenverharding, het aanbrengen van lichte funderingsconstructies en bijkomende grondwerkzaamheden. Eén van de onderdelen van het werk betreft het aanbrengen van beschoeiing. Ten aanzien van de vakbekwaamheid van de inschrijver bepaalt de aankondiging dat de inschrijver in het bezit moet zijn van een FSC-certificaat waaruit blijkt dat toepassing van FSC gecertificeerd hout gewaarborgd is. Het gunningcriterium is de laagste prijs. De uiterste inschrijfdatum is 7 februari 2008.
2.4. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Boskoop 2006 (ARB 2006) van toepassing.
2.5. De opdracht is op 31 augustus 2007 eerder aangekondigd geweest. Deze aanbestedingsprocedure is op 2 januari 2008 stopgezet.
2.6. In het bestek van 2 januari 2008 is ten aanzien van een aantal bestekposten de levering van palen en planken voorgeschreven die FSC-gecertificeerd moeten zijn. In de bij het bestek gevoegde "Vragenlijst eigen verklaring behorende bij besteknr. 2006NB070" wordt aan de inschrijver onder meer de vraag gesteld of hij beschikt over een door een certificatie-instelling, die daartoe door de FSC is geaccrediteerd, afgegeven FSC-certificaat waaruit blijkt dat toepassing van FSC gecertificeerd hout gewaarborgd is.
2.7. Dura Vermeer heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding, evenals onder meer KWS Infra B.V. (hierna: KWS). Dura Vermeer beschikt niet over een FSC-certificaat. KWS is wel in het bezit van een dergelijk certificaat.
2.8. Dura Vermeer heeft ingeschreven voor een lagere aanneemsom dan KWS. De in 2.6 vermelde vraag heeft Dura Vermeer beantwoord met : "Ja, via leverancier".
2.9. Bij brief van 5 maart 2008 heeft de gemeente Dura Vermeer bericht dat zij voornemens is de opdracht aan KWS te gunnen.
2.10. In een e-mail van 15 februari 2008 heeft de gemeente aan Dura Vermeer bericht dat de inschrijving van Dura Vermeer ongeldig is verklaard omdat zij niet beschikt over een FSC-certificaat.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Dura Vermeer vordert - zakelijk weergegeven - de gemeente primair te verbieden om de opdracht aan een andere aannemer dan aan Dura Vermeer te gunnen. Subsidiair vordert Dura Vermeer de gemeente te gebieden de aanbesteding van het werk binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, met het bevel dat de aanbesteding alleen kan worden hervat op basis van een aangepaste versie van het bestek en op basis van een nieuwe aankondiging waarin de FSC-eis is komen te vervallen en de technische specificaties in overeenstemming zijn met het ARB 2006, een en ander conform door de voorzieningenrechter te geven aanwijzingen.
Daartoe voert Dura Vermeer het volgende aan.
Dura Vermeer is de laagste inschrijver. Doordat Dura Vermeer heeft toegezegd voor de levering en het aanbrengen van de beschoeiing gebruik te maken van een onderaannemer die wel FSC-gecertificeerd is, moet deze certificering aan haar worden toegerekend. De gehele keten, van productie, tot levering, tot verwerking van de palen wordt uitgevoerd door een FSC-gecertificeerde aannemer. Dit is in overeenstemming met artikel N16 leden 3 en 4 ARB 2006.
Subsidiair is het stellen van de FSC-eis disproportioneel. Het gaat hier om een leveringsverplichting die in omvang 0,02% van de totale aanneemsom uitmaakt. Om onder deze omstandigheid een dergelijke zware certificeringseis in de gehele 'Chain of Custody' te stellen is onevenredig. Dat is in strijd met artikel N13 lid 1 ARB 2006. De eis is ook discriminerend omdat de markt van grond, weg en waterbouw aannemers met een FSC-certificaat op nationaal niveau bestaat uit slechts vier aannemers. De technische eis 'FSC-certificering' voldoet voorts niet aan de in artikel N16 lid 6 ARB 2006 gegeven eisen aan milieukenmerken. Verder is de eis in strijd met de in artikel N16 leden 9 en 10 ARB 2006 gegeven voorschriften, omdat bij het voorschrift 'FSC' het opschrift 'of gelijkwaardig' ontbreekt. De technische specificaties en de minimumeis zijn, voor zover zij verwijzen naar een FSC-certificaat, in strijd met het ARB 2006, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (evenredigheid en gelijkheid) en Europees recht (non-discriminatie en transparantie).
De gemeente, daarin gesteund door FSC Nederland, voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Kern van het geschil betreft primair de vraag of Dura Vermeer voldoet aan de in de aankondiging gestelde eis dat de inschrijver moet beschikken over een FSC-certificaat. Dura Vermeer beantwoordt deze vraag bevestigend en zij stelt daartoe dat zij FSC-gecertificeerd hout betrekt bij een FSC-gecertificeerde leverancier en de beschoeiingwerkzaamheden door een FSC-gecertificeerde aannemer kan laten verrichten, zodat deze certificering aan Dura Vermeer moeten worden toegerekend.
4.2. Dit betoog faalt. De gestelde eis is zowel in de aankondiging als in de vragenlijst eenduidig en begrijpelijk geformuleerd. Van de inschrijvers wordt verlangd dat zij zelf beschikken over een FSC-certificaat. Uit niets volgt dat zij kunnen volstaan met een verwijzing naar het FSC-certificaat van een leverancier of een onderaannemer. Van een toerekening, zoals bepleit door Dura Vermeer, is dan ook geen sprake.
4.3. Subsidiair stelt Dura Vermeer dat de FSC-eis disproportioneel is in verhouding tot de omvang van het opdracht. Doel en strekking van deze eis - hierover zijn partijen het eens - is te toetsen of het door een inschrijver geleverde en aangebrachte hout daadwerkelijk een verantwoorde herkomst heeft. De gemeente en FSC Nederland hebben in dit verband, met verwijzing naar voorbeelden van het gebruik van 'fout' hout bij eerdere aanbestedingen, gewezen op het belang van een volledig controleerbare handelsketen ('Chain of Custody'), een belangrijke eigenschap van het FSC keurmerk. De gemeente voert aan dat zij niet alleen jegens andere inschrijvers maar ook jegens haar burgers gehouden is tot strikte toepassing van de FSC-eis, omdat deze voortkomt uit een politieke keuze van de gemeente om voortaan consequent gebruik te maken van uitsluitend FSC-gecertificeerde aannemers. Overwogen wordt als volgt.
4.4. De beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en transparantie brengen mee dat een aanbestedende dienst de door haar gestelde eisen in beginsel strikt moet handhaven. Deze eisen dienen wel in redelijke verhouding te staan tot aard en omvang van het werk, zo volgt ook uit artikel N13 lid 1 van het toepasselijke ARB 2006. Uit de aanbestedingsdocumenten valt echter af leiden - en de gemeente heeft dit ook niet betwist - dat de houtleveranties in omvang ruwweg slechts 0,02% van de totale aanneemsom uitmaken. Op het eerste gezicht lijkt de door Dura Vermeer geduide wanverhouding hiermee gegeven. Anderzijds, en dit geeft hier de doorslag, is het betrekkelijk eenvoudig en weinig bezwaarlijk voor bouwbedrijven zoals Dura Vermeer om het vereiste FSC-certificaat te verkrijgen. Dura Vermeer, die overigens ter zitting verklaarde een dergelijk certificaat te willen aanvragen, kan immers blijkens de onweersproken uitleg van FSC Nederland tegen relatief geringe kosten en op zeer korte termijn - mogelijk zelfs al binnen één of twee weken na aanvraag - beschikken over een dergelijk certificaat. Mede in aanmerking genomen de door de gemeente overgelegde lijst van convenantpartners van en deelnemers in FSC Nederland, volgt hieruit dat het aantal inschrijvers dat aan de FSC-eis kan voldoen, voldoende groot is om deze geschiktheidseis ondanks de zeer beperkte houtleveranties in de gegeven omstandigheden redelijk te achten in verhouding tot de omvang van de gehele opdracht. De eis is gelet op het voorgaande evenmin discriminatoir te achten. Dura Vermeer heeft naar voorlopig oordeel voorts voldoende tijd gehad om een FSC-certificaat te verkrijgen, in ieder geval vanaf de aankondiging van de opdracht op 2 januari 2008 toen nog vijf weken resteerden tot de sluiting van de inschrijftermijn op 7 februari 2008. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, mocht ook op dit terrein een zekere proactieve houding van de inschrijvers worden verwacht, al dan niet in de aanloop naar voormelde aankondigingsdatum, omdat de FSC-eis reeds gold ten tijde van de eerdere aankondiging van de opdracht op 31 augustus 2007.
4.5. De stelling dat de FSC-eis niet voldoet aan de in artikel N16 lid 6 ARB 2006 gegeven eisen aan milieukenmerken en voorts in strijd is met lid 9 en 10 van dit artikel, kan Dura Vermeer niet baten. De eis voor een FSC-certificaat is immers geen technische eis die betrekking heeft op (onderdelen van) het werk, maar een kwaliteitseis die aan de inschrijvers is gesteld in de aankondiging van 2 januari 2008. De door Dura Vermeer aangehaalde bepalingen van artikel N16 ARB 2006, dat ziet op de technische specificaties voor het werk, missen op dit punt derhalve toepassing.
4.6. Deze uitkomst moet leiden tot afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering, met veroordeling van Dura Vermeer, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst af het gevorderde;
veroordeelt Dura Vermeer in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht en tot dusverre aan de zijde van FSC Nederland begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de gemeente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 29 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh