Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 20 mei 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/281 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Verbakel/Bomkas B.V.,
gevestigd te De Lier (gemeente Westland),
eiseres,
procureur mr. W.P. den Hertog,
advocaten mr. W.P. den Hertog te Den Haag en mr. P.C. Knijp te Rotterdam,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
HDI-Gerling Industrie Versicherung AG (bijkantoor Nederland),
mede zaakdoende te Amsterdam,
procureur mr. R.A. Kaarls,
advocaten mr. R. de Haan en mr. J.D. van de Meent te Rotterdam,
gedaagde.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Verbakel-Bomkas en HDI-Gerling.
1. Het (verdere) verloop van de procedure
Dit kort geding kende oorspronkelijk drie gedaagden. Op de vordering jegens de andere twee gedaagden is reeds beslist bij vonnis van 22 april 2008 (hierna: het tussenvonnis). In het tussenvonnis is Verbakel-Bomkas in de gelegenheid gesteld om de in het tussenvonnis bedoelde CAR-polis aan de voorzieningenrechter en aan de advocaten van HDI-Gerling te verstrekken en om de in het tussenvonnis gestelde vragen te beantwoorden. Verbakel-Bomkas heeft dit tijdig gedaan. HDI-Gerling heeft hierop tijdig gereageerd.
2. De (verdere) feiten
De in het tussenvonnis vermelde feiten gelden als hier overgenomen, met uitzondering van de laatste twee volzinnen van 2.18. Verder wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. In opdracht van Verbakel-Bomkas heeft [L] B.V. een rapport) opgesteld over onder meer de oorzaak en de omvang van de schade. Dit rapport, gedateerd op 5 oktober 2007, vermeldt onder meer het volgende:
'(...)
Om een verdere schade aan de kasconstructie en aan het gewas te voorkomen heeft Verbakel Bomkas een lokale aannemer, [aannemer] (hierna: [aannemer], vzr), opdracht gegeven om een noodreparatie uit te voeren door de beschadigde tralies opnieuw te lassen. In eerste instantie realiseerde Verbakel Bomkas zich niet dat het probleem zich bij vrijwel alle tralies voordeed. Dit bleek later waarna men op 26 februari 2007 is gestart met het plaatsen van stempels onder de tralies. Omdat een dergelijk benodigd aantal niet meteen voorhanden was heeft het tot 3 april 2007 geduurd vooraleer men daarmee gereed was. Aanvankelijk heeft Verbakel Bomkas overwogen de stempels te kopen. Omdat aankoop ervan uiteindelijk duurder bleek dat het huren ervan heeft men van het kopen ervan afgezien. (...)
Van Verbakel Bomkas vernamen wij dat zij, nadat de constructie op 3 april 2007 van stempels was voorzien, hebben overwogen om de lasverbindingen bij de tralies ter plaatse, dat wil zeggen in de kas zelf te verstevigen. Vanwege de daarmee samenhangende risico's (brand, voedselveiligheid) heeft men daar uiteindelijk vanaf gezien.
Vervolgens is het plan opgevat om de tralies te demonteren en buiten de kas te repareren. Verbakel Bomkas heeft daartoe een proefopstelling gemaakt met een aantal tralies. Daarbij bleek dat het niet zeker was dat de tralies op plaatsen waar gelast werd vrij zouden blijven corrosie. Verbakel Bomkas kon de klant die garantie niet geven. Omdat de kosten van reparatie de aankoop van nieuwe tralies benaderden is besloten om alle tralies in de kas te vernieuwen. Daarmee is op 6 augustus 2007 een begin gemaakt. Naar verwachting zal men daarmee eind november 2007 gereed zijn. De kosten die daarmee zijn gemoeid, worden geraamd op EUR 970.000,00.
Op 12 september 2007 kwamen wij in het bezit van een overzicht van tot september 2007 gemaakte kosten (...) tot een totaal bedrag van EUR 742.220,79. (...)
Uit het overzicht blijkt dat een bedrag van EUR 332.562,10 betrekking heeft op onderzoek en advieskosten. Een bedrag van EUR 409.658,69 heeft betrekking op de kosten van [aannemer] voor het herstel waaronder het onderstempelen van de kasconstructie.
Uit de facturen blijkt dat tot 6 april 2007, omstreeks de datum 3 april 2007 waarop de laatste stempels zijn aangebracht aan [aannemer] een bedrag van $ 325.119,99 ofwel EUR 247.879,17 is betaald. (...)
Op 28 september 2007 deelde Verbakel-Bomkas ons mede dat de nota's van [aannemer] betrekking hebben op met name de huur van de stempels. (...)'
2.2. Een brief [M] van 27 maart 2007 aan Verbakel-Bomkas vermeldt onder meer het volgende:
'(...) The severe truss failure which occurred in an unsupported area of the greenhouse when a small amount of snow fell during the weekend of March 17, 2007 clearly demonstrated that this emergency shoring measure was necessary to prevent the complete disintegration of the structure. (...)'
We are in receipt of your base insurance policy and are studying the same. However, despite repeated requests, you have failed to provide confirmation of the addition general liability insurance Verbakel is obligated to purchase under the provisions of Article 11.1 of the Contract and paragraph 6.6 of the General Conditions. (...)'
2.3. Volgens een rapport van Ernst & Young van 4 maart 2008 heeft Verbakel-Bomkas een bedrag van € 2.216.067,16 uitgegeven aan herstelkosten, waarvan € 510.583,42 aan [aannemer].
3. De (verdere) beoordeling
3.1. De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat geen acht zal worden geslagen op de na de zitting tussen partijen overgelegde correspondentie en aangehechte stukken, voor zover die niet de CAR-polis of de in het tussenvonnis aan Verbakel-Bomkas gestelde vragen betreffen.
3.2. HDI-Gerling heeft een aantal verweren gevoerd tegen de vordering. Het eerste te bespreken verweer betreft de stelling dat HDI-Gerling niet tot uitkeren verplicht is omdat de betreffende schade mogelijk onder een andere verzekering is gedekt. De door Verbakel-Bomkas inmiddels overgelegde CAR-polis is volgens HDI-Gerling niet volledig, zodat nog steeds niet beoordeeld kan worden of hieronder dekking bestaat.
3.3. In dit laatste kan de voorzieningenrechter HDI-Gerling niet volgen. Vastgesteld kan namelijk worden dat naast het op 13 maart 2007 afgegeven certificaat alle bijlagen waarnaar in de polis (de 'commercial inland marine common policy declarations'; [...]) wordt verwezen zijn overgelegd. Dit geldt evenzo voor alle in de bijlage 'listing of forms, endorsements and schedule members' ([...]) genoemde documenten. Ook het document met code [...] is overgelegd. Deze laatste code is - samen met de code [...] - vermeld op het document met de naam 'commercial inland marine coverage part declarations'.
3.4. Thans kan dus beoordeeld worden of de CAR-verzekering dekking biedt. HDI-Gerling heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een zodanige beoordeling niet mogelijk is omdat uit de polis en/of de bijlagen relevante gegevens zijn weggelakt. Verder komt onvoldoende betekenis toe aan het feit dat van de polis geen 'countersigned' exemplaar is overgelegd. Datzelfde geldt voor het feit dat Verbakel-Bomkas ook enkele pagina's van documenten waarnaar in de polis niet wordt verwezen heeft overgelegd.
3.5. Uit de polis plus bijlagen blijkt dat de vervaldatum van de CAR-verzekering 16 november 2006 was. Deze datum is op het certificaat, in de polis en in meerdere bijlagen vermeld. In de bijlage 'im pak coverage form' ([...]) is bovendien vermeld dat de polis geen dekking meer biedt na de vervaldatum.
3.6. Met betrekking tot de stelling van HDI-Gerling dat een uitloopperiode gebruikelijk is en dat zij niet kan beoordelen of een dergelijke periode ook in dit geval is afgesproken, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Hoewel de volledige polis aan HDI-Gerling ter beschikking is gesteld, heeft zij niet aangevoerd en is evenmin gebleken dat in het onderhavige geval een uitloopperiode is overeengekomen, een en ander nog daargelaten of dit (ook in Amerika) gebruikelijk is. De voorzieningenrechter ziet overigens niet in waarom het feit dat op 13 maart 2007 een certificaat is verstrekt erop zou wijzen dat de vervaldatum niet 16 november 2006 kan zijn, zoals HDI-Gerling heeft aangevoerd.
3.7. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat de CAR-verzekering geen dekking biedt.
3.8. HDI-Gerling heeft haar stelling dat er nog een andere aansprakelijkheidsverzekering is die dekking biedt - tegenover de uitdrukkelijke betwisting hiervan door Verbakel-Bomkas - onvoldoende gemotiveerd. HDI-Gerling beroept zich hierbij uitsluitend op de onder 2.2 weergegeven passage in de brief van [M] van 27 maart 2007. Naar voorlopig oordeel adstrueert deze passage onvoldoende dat er nog een andere aansprakelijkheidsverzekering bestaat die dekking biedt voor de betreffende schade.
3.9. HDI-Gerling heeft zich voorts verweerd met de stelling dat [M] Verbakel-Bomkas niet formeel aansprakelijk heeft gesteld. Ook dit verweer wordt verworpen. Nu de door Verbakel-Bomkas geleverde kasconstructie het binnen enkele maanden na oplevering heeft begeven, valt niet goed in te zien waarom zij niet gehouden zou zijn de schade te herstellen dan wel te vergoeden. Overigens kan uit de tussen Verbakel-Bomkas en [M] gevoerde correspondentie wel worden afgeleid dat zij van Verbakel-Bomkas herstel van de schade heeft verlangd. Nu Verbakel-Bomkas hiertoe ook bereid is geweest is het niet onverklaarbaar dat een formele aansprakelijkheidsstelling achterwege is gebleven, althans dat daarvan in deze procedure niet is gebleken. HDI-Gerling heeft - tot slot - niet aannemelijk gemaakt dat een aansprakelijkheidsstelling een absolute, formele voorwaarde is voor uitkering onder de bij haar gesloten verzekering.
3.10. Vervolgens moet worden onderzocht of de door Verbakel-Bomkas opgevoerde kosten als bereddingskosten voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens Verbakel-Bomkas was er een ernstig instortingsgevaar, dat nog voortduurde na het stempelen, omdat ook toen de constructie bleef wringen. Daarom moeten volgens Verbakel-Bomkas ook de volledige herstelkosten als bereddingskosten worden aangemerkt. HDI-Gerling heeft zich op het standpunt gesteld dat er in het geheel geen sprake is geweest van een instortingsgevaar. Volgens haar zijn de opgevoerde kosten gemaakt in het kader van het herstel van de kas, zodat deze niet gedekt zijn onder de aansprakelijkheidsverzekering.
3.11. Beoordeeld moet worden of Verbakel-Bomkas in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen (zie bijvoorbeeld HR 30 november 2007, NJ 2007, 641).
3.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit voor wat betreft het stempelen voldoende aannemelijk is. Vaststaat dat begin 2007 diagonalen van de onder- en bovenliggers begonnen te scheuren. Steeds meer lassen hebben het daarna begeven. Dit wordt onder meer bevestigd door het incident van medio maart 2007 (zie onder 2.2), toen in één weekend zes spanten het begaven onder invloed van lichte sneeuwval. Hoewel niet aannemelijk is geworden dat (delen van) de kas daadwerkelijk zijn ingestort (aldus mr. Knijp in zijn pleidooi), is wel voldoende aannemelijk dat het risico op instorting reëel was. Aldus heeft Verbakel-Bomkas in redelijkheid mogen aannemen dat er een onmiddellijk dreigend gevaar bestond voor schade aan (in elk geval) de tomatenplanten en dat dit gevaar slechts door het stempelen kon worden weggenomen. Dat de eerste lassen mogelijk al in januari 2007 zijn gescheurd doet aan de ernst van dit gevaar niet af, nu het voor de hand ligt dat het gevaar is toegenomen naar mate meer diagonalen zijn gaan loslaten. Daarnaast doet aan het voorgaande niet af dat Verbakel-Bomkas HDI-Gerling pas in maart 2007 heeft geïnformeerd over de schade, zoals HDI-Gerling in dit verband heeft aangevoerd. Verder zou de aansprakelijkheid voor deze schade zijn gedekt onder de aansprakelijkheidsverzekering, zodat het stempelen is gebeurd ten bate van HDI-Gerling. Voorts is gesteld noch gebleken dat de genomen maatregelen niet redelijk of doelmatig waren.
3.13. Naast de kosten van het plaatsen van de stempels kunnen in beginsel ook de kosten van de huur van de stempels na 3 april 2007 als bereddingskosten worden aangemerkt. Op zichzelf is weliswaar aannemelijk dat het onmiddellijke gevaar op dat moment geweken was, maar dat was slechts het geval dankzij de stempels, waarvoor huur betaald moest worden.
3.14. Onvoldoende aannemelijk is dat ook de kosten van het herstel en de vervanging van de gebrekkige spanten moeten worden gekwalificeerd als bereddingskosten. Hetzelfde geldt voor diverse opgevoerde bijkomende kosten, zoals onderzoeks- en advieskosten. Verbakel-Bomkas heeft niet in de vereiste mate aannemelijk gemaakt dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van de afwending van een onmiddellijk dreigend gevaar van onder de verzekering gedekte schade.
3.15. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Verbakel-Bomkas voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorschot op de vergoeding van de kosten van het stempelen. Haar (gemotiveerde) stelling dat zij door de onderhavige kwestie in financieel zwaar weer is terechtgekomen heeft HDI-Gerling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Dat neemt niet weg dat er ook argumenten zijn tegen het toewijzen van een (hoog) voorschot. Zo brengt het gestelde spoedeisend belang onvermijdelijk een aanzienlijk restitutierisico mee. Daarnaast heeft Verbakel-Bomkas nagelaten duidelijk te maken wat de precieze kosten zijn van het stempelen, waaronder de huur van de stempels. Uit het rapport van Ernst & Young is wat dit betreft slechts afleidbaar dat aan [aannemer] een totaalbedrag van € 510.583,42 is betaald. Niet duidelijk is voor welk gedeelte dit bedrag ziet op het stempelen. Dat [aannemer] zich niet louter met stempelen heeft bemoeid lijkt te volgen uit het rapport van [L B.V.] (zie onder 2.1), waar dit vermeldt dat van de totale kosten een bedrag van € 409.658,69 betrekking heeft 'op de kosten van [aannemer] voor het herstel waaronder het onderstempelen van de kasconstructie' (cursivering vzr). Ook vermeldt dit rapport dat Verbakel-Bomkas heeft meegedeeld "dat de nota's van [aannemer] met name betrekking hebben op de huur van de stempels' (cursivering vzr).
3.16. De belangen afwegend en rekening houdend met het eigen risico van € 50.000,-- ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het toewijzen van een voorschot van € 150.000,--. Er is onvoldoende reden om hieraan de voorwaarde van het stellen van zekerheid te verbinden.
3.17. HDI-Gerling zal, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, met dien verstande dat het door haar te vergoeden griffierecht van Verbakel-Bomkas zal worden gematigd tot het met het toe te wijzen bedrag corresponderende griffierecht.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt HDI-Gerling om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Verbakel-Bomkas te betalen een voorschot van € 150.000,--;
veroordeelt HDI-Gerling in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Verbakel-Bomkas begroot op € 4.187,80, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 3.300,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 20 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
SV