Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 289872 / HA ZA 07-1968
Vonnis van 4 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DNC NEDERLAND B.V.,
tevens handelend onder de naam [C] MANAGEMENT PARTNERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. P.A. Ruig,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[XY] GROEP B.V.,
gevestigd te [P],
gedaagde,
procureur mr. R. de Bree.
Partijen worden hierna aangeduid als “DNC” en “[X]”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 juni 2007;
- de akte houdende producties van DNC, met (25) producties;
- de conclusie van antwoord, met (7) producties;
- het tussenvonnis van 3 oktober 2007, waarbij een comparitie van partijen
werd gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 januari 2008;
- de brief van de procureur van [X] van 29 januari 2008;
- de brief van de procureur van DNC van 14 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. DNC houdt zich - onder meer - bezig met zakelijke dienstverlening op het gebied van organisatie-advies.
2.2. [X] is de houdstermaatschappij van een groep bouwondernemingen. Haar enige bestuurder is [X], wonende te [woonplaats] (voor zover hierna de bestuurder of een dochtermaatschappij van [X] wordt bedoeld, wordt ook hij/zij aangeduid als “[X]”).
2.3. In oktober 2004 deed [X] een beroep op haar huisfinancier ABN AMRO Bank N.V. (hierna “de Bank”) in verband met een extra krediet van € 5 miljoen. De Bank was daartoe bereid, maar stelde als voorwaarde dat ten aanzien van [X] een doorlichtingsrapport zou worden opgesteld, in verband waarmee de Bank DNC aandroeg.
2.4. [X] stemde in met de door de Bank gestelde voorwaarde - waarmee het verlangde extra krediet (in december 2004) werd verstrekt - en heeft op 16 november 2004 aan DNC een opdracht verstrekt tot het vervaardigen van een doorlichtingsrapport. Doel daarvan was het vaststellen van de situatie van de onderneming en het aangeven van de maatregelen die zouden moeten worden genomen om de ontstane situatie het hoofd te bieden. Als (vaste) prijs voor het te verrichten onderzoek werd overeengekomen een bedrag van € 75.000,--, exclusief BTW en inclusief reiskosten, welk bedrag [X] aan DNC heeft voldaan.
2.5. De door DNC gehanteerde algemene voorwaarden houden - onder meer - het navolgende in:
“Het honorarium van opdrachtnemer is niet afhankelijk van de uitkomst van de verleende opdracht en wordt berekend met inachtneming van de gebruikelijke tarieven van opdrachtnemer en is verschuldigd naar mate door opdrachtnemer werkzaamheden ten behoeve van opdrachtgever zijn verricht.”.
2.6. Op 24 februari 2005 heeft DNC het doorlichtingsrapport uitgebracht. Bespreking ervan vond plaats op 25 februari 2005 ten kantore van de Bank. Dit heeft ertoe geleid dat DNC in maart 2005 aanvullende rapportage heeft opgesteld, waarvoor zij een bedrag van € 29.531,25 in rekening bracht dat door [X] is betaald. Op grond van het door haar verrichte onderzoek adviseerde DNC [X] over te gaan tot herstructurering van haar onderneming(en).
2.7. [X] besloot om dat advies op te volgen en liet zich bij de herstructurering, die plaatsvond gedurende de periode april tot en met augustus 2005, begeleiden door DNC. In verband met haar begeleidingswerkzaamheden heeft DNC - op basis van een uurvergoeding - een totaalbedrag van € 44.250,-- gedeclareerd, welk bedrag [X] heeft voldaan.
2.8. Op 17 oktober 2005 berichtte de Bank - onder andere - het volgende aan [X]:
“Onze conclusie is dan ook dat het bedrijf in zwaar weer zit en dat op korte termijn maatregelen getroffen moeten worden om het gevaar van discontinuïteit af te wenden. Met de aanhoudend slechte marktvooruitzichten en aanhoudende verliezen in alle concerndivisies dient serieus overwogen te worden om het bedrijf in zijn geheel of in onderdelen te verkopen. Ondanks de onzekere vooruitzichten en het feit dat er geen uitzicht is op realisatie van de eerder geformuleerde financiële parameters zijn wij bereid het krediet nog eens met EUR 5 miljoen te verruimen teneinde u in de gelegenheid te stellen uw verplichtingen op korte termijn te kunnen voldoen en een déconfiture te voorkomen. Daaraan verbinden wij evenwel de voorwaarde dat indien er uiterlijk op 15-12-2005 geen concreet uitzicht is op een structurele oplossing voor de financiële problemen, meer specifiek de aflossing van de extra kredieten I en II, wij nu reeds een volmacht verlangen om alsdan desgewenst zelf tot verkoop van het bedrijf of onderdelen daarvan over te gaan zonder tussenkomst van de eigenaren.”.
2.9. [X] is met de door de Bank gestelde voorwaarde akkoord gegaan, waarna het (2e) extra krediet is vertrekt.
2.10. Nadat Strukton Groep N.V. (hierna “Strukton”) zich - buiten DNC om - had gemeld bij [X] in verband met een eventuele (vriendelijke) overname, heeft DNC, namens [X], een Memorandum of Understanding opgesteld, dat op 27 oktober 2005 door Strukton is ondertekend. Het Memorandum of Understanding houdt - onder meer - het volgende in:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:
(…..)
• Partij 2 (rechtbank: Strukton) aan Partij 1 (rechtbank: [X]) te kennen
heeft gegeven dat zij mogelijk geïnteresseerd is in een volledige overname
van de activiteiten van Partij 1; dit voortvloeiende uit de strategie van
Partij 2 waarbij zij streeft naar een versnelde uitbouw van haar marktpo-
sitie binnen de werkvelden Railinfrastructuur & Informatiesystemen,
Civiele bouw en Bouw & Vastgoed
• Partij 1 aan Partij 2 te kennen heeft gegeven dat zij in het kader van de
noodzakelijke schaalvergroting aansluiting zoekt bij een daartoe in aan-
merking komende onderneming en Partij 2 naar mening van Partij1 vol-
doet aan de criteria om in exclusiviteit besprekingen met elkaar aan te
gaan met als doelstelling een volledige overname van Partij 1 door Partij
2.
(…..)
• Partij 1 en 2 in het kader van nog te voeren correspondentie en gesprek-
ken dien aangaande de in dit memorandum van understanding beoogde
transactie zullen aanmerken als project “[A]”
• Partij 1, ter ondersteuning exclusief opdracht geeft aan [C]
managementpartners (rechtbank: = DNC);
(…..)
BESLUITEN:
• Partij 2 heeft, met inachtneming van de in deze overeenkomst vastgelegde
uitgangspunten, voorwaarden en voorbehouden, de intentie om te komen
tot een overnameovereenkomst en wel zodanig dat een overname van
100% van de aandelen van Partij 1 wordt gerealiseerd met effectuerings-
datum 1 januari 2006, dan wel zo spoedig mogelijk na deze datum als dat
in het kader van de voortgang van de besprekingen en de effectuering
alsmede de daaruit voortvloeiende nadere detaillering daarvan verant-
woord wordt geacht.”
2.11. Op 25 oktober 2005 schreef DNC - onder meer - het navolgende aan [X]:
“In aansluiting op de betreffende Memorandum of Understanding met betrekking tot de beoogde verkoop van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van [X Y] Groep B.V. aan de daarin vermelde partij, aan welk project door de betrokkenen de codenaam “[A]” is gegeven, bevestigen wij hierbij de financiële voorwaarden waaronder wij voor u in dit kader werkzaam zullen zijn.
(…..)
A. Vergoeding werkzaamheden gedurende het gehele traject, derhalve tot en met de closing, zoals ook gespecificeerd in het overzicht “indicatie tijdsbesteding”: Euro 150.000,-- exclusief b.t.w.
(…..)
B. Prestatie vergoeding, indien de beoogde aandelentransactie of een gelijkwaardige transactie tot stand komt: Euro 150.000,-- exclusief b.t.w. Dit bedrag wordt berekend en is verschuldigd direct met de closing.
C. Succes vergoeding, welke overeenkomt met 5% van de koopsom van de aandelen tot een maximale vergoeding van Euro 100.000,-- excl. b.t.w. Dit bedrag wordt verrekend en is verschuldigd eveneens direct met de closing.”.
[X] heeft die brief op 1 november 2005 voor akkoord ondertekend.
2.12. Op 20 december 2005 heeft Strukton - om haar moverende redenen - de onderhandelingen betreffende de overname van (de aandelen van) [X] afgebroken. Daarmee eindigde het project “[A]”.
2.13. In verband met haar begeleidingswerkzaamheden ter zake van het project “[A]” bracht DNC een bedrag van € 150.000,-- in rekening, dat door [X] is betaald.
2.14. Na het afhaken van Strukton bleef het vizier van [X] - in eerste instantie - gericht op het vinden van een geschikte overnamekandidaat. Ook in dat traject liet zij zich bijstaan door DNC, onder de codenaam “[B]”. In het kader hiervan heeft DNC gesprekken gevoerd met diverse bouwbedrijven en selecteerde daaruit BAM NBM als meest geschikte kandidaat om (de aandelen van) [X] over te nemen. [X] weigerde echter - om haar moverende redenen - met BAM NBM in zee te gaan. Daarmee eindigde het project “[B]”.
2.15. Voor haar werkzaamheden ter zake van het project “[B] - gedurende de periode van januari tot en met april 2006 - declareerde DNC op uurbasis een bedrag van € 56.512,50, exclusief BTW, dat door [X] is voldaan.
2.16. In afwachting van het verloop van het project “[B]” verlengde de Bank de termijn waarop [X] haar afbetalingsverplichtingen uit de twee extra kredieten diende na te komen aanvankelijk tot 1 maart 2006 en nadien nog eens tot 1 mei 2006. Eind april/begin mei 2006 werd tussen [X] en de Bank afgesproken dat de bestaande kredietfaciliteiten voor een periode van één jaar zouden worden gecontinueerd, waarbij de Bank haar voorwaarde betreffende de verkoop van [X] liet schieten. Hieraan lag - met name - ten grondslag (i) het aantrekken van de markt waarop [X] actief is en (ii) het herstel van de winstgevendheid van [X].
2.17. Nadat [X] begin mei 2006 contact had gezocht met Koop Holding Europe B.V. (hierna “Koop”) in verband met een mogelijke (gedeeltelijke) overname van Koop door [X], heeft DNC [X] bij de verdere gesprekken/onderhandelingen met Koop begeleid, onder de codenaam “[C]”. Nadat [X] - eind juni - de door DNC voorgestelde wijze van financiering van de overname, althans de voorwaarden waaronder die financiering zou plaatsvinden, had afgewezen, zijn partijen definitief uit elkaar gegaan. In verband met haar werkzaamheden ter zake van het project “[C]” heeft DNC - op uurbasis - een bedrag ad € 79.750,-- in rekening gebracht, hetgeen door [X] is voldaan.
2.18. De beoogde overname van Koop door [X] is uiteindelijk niet tot stand gekomen.
3. Het geschil
3.1. DNC vordert [X] te veroordelen tot betaling van:
- een bedrag van € 250.000,--, dan wel een in goede justitie vast te stellen
bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 maart
2007;
- een bedrag van € 2.454,38, te vermeerderen met BTW en de wettelijke
handelsrente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding;
- de proceskosten.
3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten, voert DNC daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
De in de brief van 25 oktober 2005 (onder B en C) vastgelegde prestatie- en succesvergoeding ten behoeve van DNC waren niet slechts overeengekomen in verband met de door DNC verrichte begeleidingswerkzaamheden in het kader van het project “[A]”, maar ook met betrekking tot de projecten “[B]” en “[C]”. Dit moet voor [X] ook duidelijk zijn geweest, mede waar DNC haar vergoeding altijd combineert met een succesfee. Weliswaar werden de (belonings)voorwaarden niets steeds uitdrukkelijk herbevestigd, maar zij werden telkens stilzwijgend gehandhaafd. De twee laatste projecten vormden - samen met het daaraan voorafgegane project “[A]” - één doorlopende opdracht, waarbij aan ieder project telkens een andere codenaam werd gekoppeld. In het kader van het project “[B]” had DNC een geschikte overnamekandidaat (BAM NBM) geselecteerd. Het project zou ongetwijfeld zijn geslaagd, ware het niet dat [X] om persoonlijke redenen afzag van een overname door die kandidaat. Ten aanzien van Koop - in het kader van het project “[C]” - herhaalde die geschiedenis zich. Nu in beide gevallen de transacties zijn afgeketst op niet-zakelijke gronden, kan DNC aanspraak maken op zowel de prestatievergoeding als de succesvergoeding, Het is immers uitsluitend aan [X] toe te rekenen dat de overnames niet doorgingen. [X] weigert echter - ondanks sommaties - tot betaling van die vergoedingen over te gaan. De kosten verbonden uit de door/namens DNC verrichte buitengerechtelijke incassoactiviteiten worden begroot op € 2.454,38, exclusief BTW.
3.3. [X] heeft de vorderingen van DNC gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan op haar verweer.
4. De beoordeling
4.1. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vragen of - zoals DNC betoogt en [X] bestrijdt - de in de brief van DNC van 25 oktober 2005 vastgelegde regeling betreffende de prestatie- en succesvergoeding (ook) van toepassing is op de door DNC ten behoeve van [X] verrichte begeleidingswerkzaamheden in het kader van de projecten “[B]” en “[C]” en - zo ja - of [X] die vergoedingen wel verschuldigd is nu dienaangaande geen aandelentransactie, dan wel een daaraan gelijkwaardige transactie, tot stand is gekomen.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.2. De brief van DNC van 25 oktober 2005 laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Deze vermeldt uitdrukkelijk (i) dat zij aansluit op het Memorandum of Understanding betreffende de beoogde verkoop van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van [X] aan Strukton (project “[A]”) en (ii) dat zij een bevestiging betreft van de financiële voorwaarden waaronder DNC in het kader van het project “[A]” werkzaam zal zijn voor [X]. Deze hielden - kort gezegd - in een onvoorwaardelijke vaste vergoeding (ad € 150.000,--) en voorwaardelijke prestatie- en succesvergoedingen . Aanwijzingen dat de prestatie- en succesvergoedingen ook verschuldigd (zouden kunnen) zijn in een eventueel vervolgtraject, na een niet-succesvolle afloop van het project “[A]”, bevat de brief niet.
4.3. Nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, moet worden aangenomen dat de inhoud van voormelde brief overeenstemt met hetgeen partijen destijds bespraken c.q. overeenkwamen. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen enkel afspraken hebben gemaakt over de beloning van DNC ter zake van het project “[A]”.
4..4. Gesteld noch gebleken is dat voorafgaand aan de projecten “[B]” en “[C]”, dan wel één ervan, tussen partijen is gesproken over een prestatie- en succesvergoeding, waarop DNC aanspraak zou kunnen maken bij het succesvol afronden van (één van de) projecten. Integendeel, DNC heeft gesteld dat die vergoedingen“ stilzwijgend” werden gehandhaafd.
4.5. Op grond van een en ander concludeert de rechtbank dat [X] niet behoefde te verwachten dat de in het kader van het project “[A]” overeengekomen beloningsregeling ook van toepassing was ten aanzien van de projecten “[B]” en “[C]”. Dit klemt te meer, nu - op grond van de stukken - moet worden aangenomen dat DNC op zich had genomen om de tussen partijen gemaakte afspraken op schrift te stellen en het van haar - als professional - had mogen worden verwacht om de door haar gestelde doorlopende beloningsafspraak (voor zover gemaakt) aan het papier toe te vertrouwen.
4.6. Overigens hoefde [X] dit des te minder te verwachten, omdat het declareergedrag van DNC (in het geheel) niet heeft gespoord met het standpunt dat DNC thans inneemt. Als namelijk haar stelling dat de brief van 25 oktober 2005 zag op haar beloning gedurende het gehele begeleidingstraject (van “[A]” tot en met “[C]”) had dit moeten meebrengen dat de daarin (onder A) opgenomen vaste vergoeding ad € 150.000,-- eveneens betrekking had op het gehele traject. Zo is de gang van zaken echter niet geweest: Nadat het project “[A]” was geëindigd heeft DNC de vaste vergoeding ad € 150.000,-- gefactureerd en heeft [X] deze betaald en vervolgens heeft DNC in de projecten “[B]” en “[C]” op uurbasis gedeclareerd. Dit leek bovendien ook te volgen uit haar Algemene Voorwaarden, die bepalen dat “het honorarium” niet afhankelijk is van het resultaat van de opdracht. Uit het declareergedrag van DNC na “[A]” viel geen andere conclusie te trekken dan dat DNC’s brief van 25 oktober 2005 na het project “[A]” niet meer van betekenis was. In ieder geval was met deze gang van zaken niet te rijmen - en hoefde DNC in het licht daarvan niet te begrijpen - dat voor wat betreft een succesvergoeding de inhoud van die brief nog steeds maatgevend was en dat [X] reeds door de inschakeling van DNC bij de projecten “[B]” en “[C]” daarmee automatisch (stilzwijgend) ook voor die projecten op zich nam om bij het slagen van de betreffende transactie aan DNC een succesvergoeding te betalen.
4.7. Ook het beroep van DNC op haar brief aan [X] van 3 maart 2005 (prod. 6, pag 4, 2e alinea) faalt. Op grond van die brief diende [X] er slechts rekening mee te houden dat - indien zij DNC in de toekomst zou inschakelen bij een eventuele overname - DNC afspraken wenst te maken over een haar toekomende succesfee. Die afspraken moet DNC dan wel maken, maar uit het voorgaande volgt dat dit niet is gebeurd met betrekking tot de projecten “[B]” en “[C]”.
4.8. Op grond van al het bovenstaande is geen plaats meer voor bewijslevering en zal de vordering van DNC worden afgewezen.
4.9. DNC wordt - als de in het ongelijk gestelde partij - veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De rechtbank
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt DNC in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van [X] begroot op € 4.732,-- aan verschotten en op € 4.000,-- aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.