Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 310872 / KG ZA 08-591
Vonnis in kort geding van 25 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIVIUS BEHEER B.V.,
gevestigd te Noordwijk (ZH),
eiseres,
procureur mr. N.J.R.M. Elings,
advocaat mr. M.P. Vogel te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FEWMORE HOLDING B.V.,
gevestigd te Rijnwoude,
2. [Y],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. W.P. den Hertog,
advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Livius en Fewmore en [Y] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 mei 2008,
- de van de zijde van Livius overgelegde producties met de nummers 1a-10,
- de van de zijde van Fewmore en [Y] overgelegde producties met de nummers 1-7,
- de akte houdende wijziging en vermeerdering van eis,
- de mondelinge behandeling ter zitting en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van partijen.
1.2. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
[X] (hierna: [X]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Livius en van verscheidene apotheken.
2.2. [Y] is bestuurder en enig aandeelhouder van Fewmore.
2.3. [X] en [Y] hebben samen het idee opgevat om onder de naam “Kwaliteits Apotheek” een franchiseformule voor apothekers met een bijbehorende webwinkel te ontwikkelen. [X] zou daarbij het zakelijke aspect voor zijn rekening nemen en [Y] de internetmarketing.
2.4. Op 5 februari 2004 heeft Fewmore de domeinnamen kwaliteitsapotheek.nl en kwaliteits-apotheek.nl geregisteerd (hierna: de domeinnamen).
2.5. Op 12 maart 2004 heeft [Y] een aanvrage voor het hierna weergegeven Beneluxwoordbeeldmerk KWALITEITS APOTHEKER gedeponeerd, welk merk vervolgens is ingeschreven onder nummer 756.336 voor onder meer farmaceutische en geneeskundige producten (klasse 5) en diensten verleend door apothekers (klasse 44) (hierna: het merk):
Beneluxwoordbeeldmerk
2.6. Ter verwezenlijking van het onder 2.3 genoemde concept hebben partijen het idee opgevat gezamenlijk een vennootschap op te richten. Daarop vooruitlopend zijn [X] en [Y] op 8 september 2004 via hun vennootschappen Livius en Fewmore een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan waarin zij en de nog op te richten vennootschap hun verplichtingen jegens elkaar regelen. Van deze aandeelhoudersovereenkomst maken de volgende bepalingen deel uit:
3.2 Het bestuur van de Vennootschap en de afzonderlijke bestuurders zullen alles doen en
nalaten wat een goed bestuurder hoort te doen en te laten en is gehouden de belangen van de
Vennootschap optimaal te behartigen en te bevorderen, een en ander met inachtneming van deze
overeenkomst, de statuten en aanwijzigen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de
Vennootschap.
[…]
5.2 Ten behoeve van de onderneming van de Vennootschap verplichten Partijen zich dat zij
services, leveringen en diensten tegen kostprijs aan de Vennootschap leveren. Partijen zullen echter
om niet de services en leveringen die noodzakelijk zijn voor de inrichting, exploitatie, marketing en
promotie van apotheken aan de Vennootschap ter beschikking stellen en brengen dienaangaande in al
hun kennis en knowhow, alsmede alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot
programmatuur, domeinnamen, merknamen, logo’s, handelsnamen en dergelijke die is / zijn c.q.
zullen worden ontwikkeld met betrekking tot het door Partijen ontwikkelde concepten en / of de nog
door partijen gezamenlijk te ontwikkelen concepten.
2.7. Op 30 oktober 2004 hebben [X] en [Y] via hun vennootschappen Livius en Fewmore de vennootschap Bwana Holding B.V. (hierna: Bwana) opgericht. Livius en Fewmore hebben ieder 50% van de aandelen gekregen en zijn ook beiden zelfstandig bevoegde bestuurders van Bwana.
2.8. Vanaf 2005 zijn er conflicten tussen [X] en [Y] over de gang van zaken bij Bwana.
2.9. Bij kort geding dagvaarding van 19 februari 2008 hebben [X] en Livius onder meer gevorderd Fewmore en [Y] te veroordelen om mee te werken aan “overdracht van de hosting” van de website van Bwana en om Bwana een lening van €37.500,00 te verstrekken. Bij vonnis van 14 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze vorderingen afgewezen op onder meer de volgende gronden:
Het geschil dat partijen verdeelt is verreweg te complex om in dit kort geding in zijn geheel te kunnen
worden beslecht. Dat wordt door eisers niet miskend. De vorderingen betreffen slechts
ordemaatregelen, die volgens eisers noodzakelijk zijn om voorlopig het voortbestaan van de
vennootschap te waarborgen. Bij de beoordeling van de vraag of de vorderingen toewijsbaar zijn
wordt het volgende vooropgesteld.
Duidelijk is dat de vennootschap niet heeft gebracht wat partijen bij de oprichting ervan voor ogen
stond. Hiervoor is vooral illustratief dat slechts twee apothekers (waaronder apotheek [A]) zijn
gecontracteerd als franchisenemers, terwijl het de bedoeling was dat de franchiseformule het grootste
deel van de verwachte inkomsten zou genereren. Ook de andere belangrijke pijler, de webwinkel,
heeft bij lange na niet de verwachte omzet gerealiseerd. De werkelijke omzet over de laatste maanden
was in elk geval niet hoger dan € 10.000,-- per maand, terwijl een veelvoud daarvan was
geprognosticeerd. Een en ander heeft bijgedragen aan een negatief eigen vermogen van ruim 1,2
miljoen euro. Behalve de tegenvallende resultaten is de samenwerking tussen partijen al geruime tijd
problematisch, zoals ook blijkt uit de memoranda van mr. [Z]. Volgens de memoranda
hadden partijen reeds medio 2007 geen vertrouwen meer in een verdere samenwerking en ontbrak bij
partijen de bereidheid dan wel de mogelijkheid om de verliezen nog langer te financieren. Een
faillissement zou onafwendbaar zijn, indien er geen oplossing zou worden bereikt. Die oplossing zou
volgens partijen en ook mr. [Z] gevonden kunnen worden in het overnemen door een van
partijen van de aandelen van de andere partij. Partijen hebben hierover echter geen overeenstemming
bereikt. Sindsdien is de situatie niet verbeterd.
Gedaagden mogen dan volgens eisers nog steeds vertrouwen hebben in de potentie van het
bedrijfsconcept, dat doet er niet aan af dat partijen er tot op heden, ondanks een uitgebreide
bemiddelingspoging, niet in zijn geslaagd de vennootschap financieel gezond te maken. De
perspectieven zijn dus weinig rooskleurig. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onder deze
omstandigheden niet van gedaagden kan worden gevergd dat zij blijven doorgaan met het financieren
van de vennootschap. De strekking van artikel 5.3 van de aandeelhoudersovereenkomst gaat niet zo
ver dat hieruit onder de geschetste omstandigheden een verplichting tot verdere financiering
voortvloeit. De vordering tot betaling van € 37.500,-- (de vordering sub IV) zal daarom worden
afgewezen. Dat dit mogelijk het faillissement van de vennootschap tot gevolg zal hebben leidt in de
gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel.
Met betrekking tot de webwinkel hebben eisers gesteld dat [Y] tot voor kort de webwinkel
draaiende heeft gehouden en dat hij deze plotseling en eigenmachtig heeft afgesloten. Inderdaad heeft
[Y] de webwinkel pas recentelijk overgeplaatst naar een andere provider en schreef hij in zijn
e-mail van 30 januari 2008 (zie onder 1.9) nog dat de boel wel moet blijven draaien. Uit de e mail van
5 februari 2008 (zie onder 1.10) lijkt te volgen dat de beslissing om met de webwinkel te stoppen
verband houdt met de bij de nieuwe provider ontstane problemen.
Hoewel deze handelwijze vragen oproept is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook voor deze
vordering geldt dat onder de gegeven omstandigheden niet van gedaagden kan worden gevergd dat zij
in de vennootschap blijven investeren. Hierbij is van belang dat gedaagden onbetwist hebben gesteld
dat het online houden en beheren van de webwinkel gedaagden meer dan € 4.000,-- per maand kost
en dat zij vooralsnog van de op de webwinkel gerealiseerde omzet niets terugzien. Ook de vordering
sub I zal dus worden afgewezen.
2.10. Bij brief van 31 maart 2008 gericht aan onder meer Livius en Bwana heeft [Y] onder meer het volgende bericht:
Begin 2005 heeft Fewmore Holding BV aangegeven de merken inzake Kwaliteits Apotheek niet in te
brengen in de betreffende BV’s: Bwana Holding BV, BV Kwaliteits Apotheek.nl, Kwaliteits
Apotheek Beheer EV, Kwaliteits Apotheek BV. Vanaf die periode heeft u het merk Kwaliteits
Apotheek onder licentie van Fewmore Holding BV mogen gebruiken. Alle merken zijn sinds 2002 en
2003 eigendom van Partners & Partners reclameadviesbureau en Fewmore Holding BV.
In de uitspraak van het kort geding is bevestigd dat de website in verband met het onbetaald laten van
de kosten terecht is afgesloten en tevens is overwogen dat de continuïteit van de betrokken
ondernemingen bij gebrek aan inkomsten feitelijk tot haar einde is gekomen. Daarnaast is de
bankrekening gesloten, is het bedrijf telefonisch niet meer bereikbaar en verkeert in staat van
faillissement. Een en ander brengt met zich mee dat wij de licentie-overeenkomst met onmiddellijke
ingang beëindigen. Het is na eind maart 2008 niet meer toegestaan deze merken op enigerlei wijze
verder te publiceren of te reproduceren. U dient hiervoor separate afspraken te maken met de
merkrechthebbende.
2.11. Onder de domeinnamen wordt op dit moment de volgende pagina op internet gepresenteerd:
internetpagina
3. Het geschil
3.1. Livius vordert, na wijziging van haar eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Fewmore en [Y] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis het merk over te dragen aan Bwana, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Fewmore en [Y] hiermee in gebreke blijven;
II. Fewmore en [Y] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de websites, www.kwaliteitsapotheek.nl en www.kwaliteits-apotheek.nl volledig en om niet aan Bwana over te dragen, en daartoe
(i) het auteursrecht, databankenrecht en alle overige (gebruiks)rechten op de computerbestanden waarmee deze websites zijn ontwikkeld (HTML af anderszins), de op deze website geplaatste tekstbestanden, foto's, illustraties en andere grafische voorstellingen en de tot deze website behorende gegevensbestanden (databases) in volle omvang aan Bwana over te dragen, en
(ii) een volledige kopie van deze websites, met inbegrip van alle bestanden, werken, databanken, reproduceerbaar op een daartoe geschikte gegevensdrager aan eisers [de rechtbank leest: Bwana] ter beschikking te stellen, en
(iii) de domeinnamen kwaliteitsapotheek.nl en kwaliteits-apotheek.nl aan Bwana over te dragen en alle daartoe voorgeschreven en/of noodzakelijke formaliteiten, waaronder het invullen en ondertekenen van een overdrachtsformulier en vrijwaringsverklaring van de SIDN, te vervullen, alles op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Fewmore en [Y] hiermee in gebreke blijven,
III. Fewmore en [Y] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis alle uitingen in strijd met artikel 5.2 van de aandeelhoudersovereenkomst welke Fewmore en [Y] naar derden hebben gedaan, op het internet alsook elders, te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Fewmore en [Y] hiermee in gebreke blijven,
IV. Fewmore en [Y] conform artikel 1019h Rv te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Fewmore en [Y] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
spoedeisend belang
4.1. Naar voorlopig oordeel hangt de gevorderde overdracht van het merk en de website dermate samen met andere aspecten van het omvangrijke geschil tussen [X] en [Y] over hun mislukte samenwerking, dat het niet goed mogelijk is die vordering afzonderlijk te beoordelen. Fewmore en [Y] voeren namelijk onder meer aan dat zij het merk en de website niet aan Bwana hebben overgedragen omdat Livius zich schuldig zou hebben gemaakt aan wanbeheer bij Bwana en omdat zij nog vorderingen hebben op Bwana en Livius. Zo zou Fewmore een vordering van € 583.310,00 hebben op Bwana en zou [Y] een vordering van circa € 300.000,00 hebben op Livius. Een en ander wordt door Livius betwist, maar mede gelet op de summiere motivering van die betwisting, kan er voorshands niet van worden uitgegaan dat de genoemde verweren in een bodemzaak kansloos zullen zijn. Gelet daarop past terughoudendheid bij de beantwoording van de vraag of er gronden zijn om, vooruitlopend op de definitieve beslechting van het gehele geschil tussen [X] en [Y], een van de vele vorderingen die partijen en aan hen gelieerde ondernemingen over en weer op elkaar stellen te hebben, toe te wijzen als voorlopige voorziening.
4.2. Livius betoogt dat een definitieve beslechting van het gehele geschil niet kan worden afgewacht omdat de overdracht van het merk en de website noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming van Bwana. Fewmore en [Y] hebben echter terecht aangevoerd dat overdracht van het merk en de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de content van de website niet noodzakelijk is voor de voorlopige voortzetting van die onderneming. Daartoe volstaat een gebruiksrecht (zie daarover hierna r.o. 4.4). Derhalve wijst de voorzieningenrechter, mede gelet op hetgeen is overwogen in 4.1, de gevorderde overdracht van het merk (vordering I) en de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de content van de website (vordering II sub (i)) af.
4.3. Dit ligt anders voor de overige vorderingen. Als zodanig is onweersproken dat de zeggenschap over de domeinnamen en de beschikbaarheid van een kopie van de content van de website (dat wil zeggen van de ten behoeve van de website ontwikkelde bestanden, werken en databanken) wel noodzakelijk is voor de voorlopige voortzetting van de onderneming van Bwana. Fewmore en [Y] hebben hier slechts tegenin gebracht dat de overdracht niet zinvol is omdat voortzetting van Bwana reeds om andere redenen onmogelijk is, namelijk vanwege het conflict in het bestuur en de financiële problemen van Bwana. Dat verweer wordt door de voorzieningenrechter gepasseerd. Vast staat namelijk dat [X] en Livius enerzijds en Fewmore en [Y] anderzijds juist van mening verschillen over de vraag of voortzetting van Bwana mogelijk is. In het midden kan blijven welke opvatting juist is. Het is in ieder geval niet aan Fewmore en [Y] om de discussie te beslechten door voortzetting van de onderneming daadwerkelijk onmogelijk te maken door het weigeren van de terbeschikkingstelling van de noodzakelijke content en de domeinnamen. Derhalve zal de voorzieningenrechter de daarop gerichte vorderingen II (ii) en (iii), die afgezien van het voorgaande onweersproken zijn, toewijzen.
gebruik rechten
4.4. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat de conclusie dat op dit moment geen grond is voor overdracht van het merk en de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de content, niet impliceert dat Fewmore en [Y] zich op grond van die rechten kunnen verzetten tegen voortzetting van het gebruik van het merk en de content door Bwana en haar licentienemers.
4.5. Naar voorlopig oordeel moet worden aangenomen dat de licentie die Fewmore en [Y] stellen te hebben verleend aan Bwana in de gegeven omstandigheden nog niet rechtsgeldig kan zijn beëindigd, althans dat handhaving van de betreffende intellectuele eigendomsrechten in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 van Pro het Burgerlijk Wetboek oplevert. De belangen van Bwana (en daarmee de belangen van aandeelhouder Livius) zouden immers ernstig worden geschaad door een verbod op gebruik van het merk en de content, terwijl niet is gesteld of gebleken dat daar een redelijk belang van Fewmore of [Y] tegenover staat. Daar komt bij dat van Fewmore en [Y], vanwege hun keuze samen met Livius te participeren in Bwana, juist extra zorgvuldigheid ten opzichte van Bwana en Livius mag worden verwacht. Fewmore is ingevolge artikel 3.2 van de aandeelhoudersovereenkomst zelfs verplicht is de belangen van Bwana “optimaal te behartigen”. Een en ander verdraagt zich niet met het afdwingen van een verbod op gebruik van het merk en de content hangende een discussie over de voortzetting van de onderneming.
uitlating
4.6. Het gevorderde verbod op bepaalde uitlatingen (vordering III) baseert Livius op de vermelding “Kwaliteitsapotheek is een handelsmerk van Fewmore Holding” die Fewmore en [Y] hebben gepresenteerd op de internetpagina onder de domeinnamen (zie de afbeelding van die pagina in rechtsoverweging 2.11). De voorzieningenrechter is met Livius van oordeel dat die uitlating onrechtmatig is jegens Livius omdat die bij klanten en apothekers de indruk zal wekken dat de webwinkel en de franchise-formule worden beheerd door Fewmore in plaats van Bwana. Die mededeling en de verwarring die daardoor bij klanten en apothekers kan ontstaan, kan de onderneming van Bwana (en daarmee de belangen van aandeelhouder Livius) schade berokkenen. Derhalve is die mededeling naar voorlopig oordeel in strijd met de zorgvuldigheid die Fewmore en [Y] jegens Bwana en Livius in acht dienen te nemen, mede gelet op het feit dat zij ervoor hebben gekozen te participeren in Bwana. Voor zover het onder III gevorderde verbod specifiek gericht is op de hiervoor genoemde vermelding, zal de voorzieningenrechter het derhalve toewijzen. Voor het overige wordt de vordering als te onbepaald afgewezen.
dwangsom
4.7. Aan de bevelen zal een dwangsom worden verbonden. Deze zal worden gemaximeerd.
proceskosten
4.8. Gelet op het feit dat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Fewmore en [Y] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een volledige kopie van de website, met inbegrip van alle bestanden, werken, databanken, reproduceerbaar op een daartoe geschikte gegevensdrager aan Bwana ter beschikking te stellen,
5.2. beveelt Fewmore en [Y] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de domeinnamen aan Bwana over te dragen en alle daartoe voorgeschreven en/of noodzakelijke formaliteiten, waaronder het invullen en ondertekenen van een overdrachtsformulier en vrijwaringsverklaring van de SIDN, te vervullen,
5.3. beveelt Fewmore en [Y] binnen 48 uur na betekening van het vonnis de vermelding “Kwaliteitsapotheek is een handelsmerk van Fewmore Holding” van internet te verwijderen en verwijderd te houden,
5.4. veroordeelt Fewmore en [Y] tot betaling aan Livius van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Fewmore en [Y] in gebreke blijven met voornoemde bevelen, met een maximum van € 50.000,00,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt,
5.7. wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Blok en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2008.