Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 januari 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1519 van:
de vennootschap onder firma Gebr. [A] v.o.f.,
gevestigd te [P], gemeente [G],
eiseres,
procureur mr. E.A.C. van Kempen,
advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Zeeland),
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. J.E. Palm.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als: "[A]" en "Rijkswaterstaat".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Rijkswaterstaat heeft in het Publicatieblad EG een aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het werk "prestatiecontract Groen- en Civiel onderhoud". Het werk betreft de niet-openbare procedure voor het -tot en met 31 december 2010- onderhouden van de (vaar)wegen, inclusief bijbehorende kunstwerken gelegen in het beheersgebied van het waterdistrict Zeeuwse Delta, alsmede het uitvoeren van variabel onderhoud aan voornoemd areaal. Het werk draagt het contractnummer ZLD-6496.
1.2. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005) van toepassing.
1.3. Op 14 november 2007 hebben 8 partijen zich aangemeld.
1.4. Het Selectiedocument Civiel- en Groen Onderhoud ZLD-6496 (hierna: het Selectiedocument) vermeldt in afdeling 5 "Minimumeisen en Uitsluitingsgronden" onder 5.1 "Minimumeisen":
"1. Om in aanmerking te kunnen komen voor een uitnodiging tot inschrijving moet een gegadigde, naar het oordeel van de aanbesteder, hebben aangetoond te voldoen aan elk van de hierna volgende minimumeisen.
Een gegadigde moet:
a.(.....)
c. in de periode van 5 jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als gegadigde voor de onderhavige aanbesteding, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen:
(.....)
3. ten minste één (1) op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het conserveren van weg- en/of waterbouwkundige kunstwerken in staal, met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 500.000,--;
(.....)
5. ten minste één (1) op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het nader invullen, aanvullen en actueel houden van een onderhoudsmanagementsysteem (OMS).
(.....)"
1.5. Het door [A] bij de aanmelding overgelegde model K formulier is ondertekend door de heer [X.A.], één van de vijf vennoten van [A].
1.6. Het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van [A] vermeldt dat er beperkende bepalingen zijn inhoudende dat elke vennoot afzonderlijk bevoegd is tot een bedrag van € 5.000,--. De medewerking van alle vennoten is vereist voor een rechtshandeling waarvan het geldelijk belang een bedrag van € 5.000,-- overschrijdt, zo blijkt verder uit de vennootschapsovereenkomst.
1.7. Bij brief van 26 november 2007 heeft Rijkswaterstaat aan [A] meegedeeld dat zij niet kan worden uitgenodigd voor het doen van een inschrijving, wegens het niet voldoen aan de gestelde minimum vereisten. De reden voor het niet in aanmerking komen om verder in de procedure te worden betrokken is, aldus het gestelde in de brief, dat niet wordt voldaan aan de minimumeis nr. 5 uit paragraaf 5.1.1 lid c van het Selectiedocument.
1.8. [A] heeft Rijkswaterstaat bij brief van 28 november 2007 verzocht om een toelichting betreffende de afwijzing. Rijkswaterstaat heeft daarop bij brief van 4 december 2007 aan [A] meegedeeld dat zij niet heeft aangetoond over ervaring te beschikken ten aanzien van het aanvullen, invullen en actueel houden van een Onderhoud Management Systeem en voorts dat een Onderhoud Management Systeem de technische objectbeschrijving, een onderhoudsplanning, de actuele toestand en het inspectieregime dient te bevatten.
1.9. Bij brief van 15 januari 2008 heeft Rijkswaterstaat [A] meegedeeld dat naast de in de brief van 26 november 2007 vermelde grond voor de afwijzing, de aanmelding van [A] nog meer gebreken vertoont. Zo is het aanmeldingsformulier niet rechtsgeldig ondertekend, en is ook niet voldaan aan de minimumeis van paragraaf 5.1.1 sub c onder 3, terzake het repareren / conserveren van weg- en/of waterbouwkundige kunstwerken in staal. Ten slotte is het niet voldoen aan de minimumeis van paragraaf 5.1.1 sub c onder 5 nader toegelicht in die brief.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
[A] vordert -zakelijk weergegeven- Rijkswaterstaat te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten zonder [A] als geselecteerde toe te laten tot het vervolg van die procedure en voorts [A] alle documenten te verstrekken die aan de geselecteerden zijn verstrekt met verlenging van de aanbestedingsperiode.
Daartoe voert [A] het volgende aan.
Zij beschikt wel over de benodigde ervaring ten aanzien van het aanvullen, invullen en actueel houden van een Onderhoud Management Systeem (OMS). [A] heeft daartoe verwezen naar het werk ZL 5290 dat zij als referentiewerk heeft uitgevoerd voor Rijkswaterstaat Zeeland. Dat bestek betreft een prestatieonderhoudbestek, waarbij het werk gedurende de gehele onderhoudsperiode aan de in het bestek gestelde eisen moet voldoen en waarbij het aan de aannemer wordt overgelaten op welke wijze het onderhoud wordt ingericht. Er wordt daarbij afgerekend op de prestatie-eisen. [A] voldoet daarmee aan de eis zoals gesteld in paragraaf 5.1.1 lid c, onder 5 van het selectiedocument.
Daarenboven is de term OMS te vaag en heeft Rijkswaterstaat eerst bij brief van 4 december 2007 -dus na aanmelding van de gegadigden- uiteengezet wat daaronder wordt verstaan. Dat is dus achteraf en te laat en in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en in het bijzonder met het transparantiebeginsel.
Daar waar Rijkswaterstaat nog andere bezwaren heeft tegen de aanmelding van [A], doen die bezwaren er niet toe. Immers: de aanmelding van [A] is op één grond niet akkoord bevonden en die grond is uiteengezet in de brief van Rijkswaterstaat van 26 november 2007. Het staat Rijkswaterstaat thans niet meer vrij in de procedure nog andere bezwaren tegen de aanmelding van [A] aan te dragen.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Ter beoordeling is de vraag of Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld door de aanmelding van [A] terzijde te leggen en daarmee [A] niet toe te laten als geselecteerde voor de aanbestedingsprocedure.
3.2. Het Selectiedocument vermeldt in Bijlage 1 de wijze van aanmelding en voorts welke gegevens per tab per aanmeldingsband verwerkt moeten worden. Bijlage 2 betreft het aanmeldingsformulier. Op dat aanmeldingsformulier staat nadrukkelijk vermeld dat het formulier volledig dient te worden ingevuld en ondertekend.
Vaststaat dat [A] het aanmeldingsformulier tijdig en volledig ingevuld aan Rijkswaterstaat heeft doen toekomen. Vast staat voorts dat aanmeldingsformulier is ondertekend door de heer [X.A.]. Daarmee is het aanmeldingsformulier niet rechtsgeldig ondertekend. Immers: [A] heeft in de vennootschapovereenkomst vastgelegd dat de vennoten handelingen die het financiële belang van -thans- € 5.000,-- te boven gaan, niet individueel doch uitsluitend tezamen met de andere vennoten kunnen verrichten. Hieruit volgt dat daar waar het -zoals in onderhavig geval- een aanbesteding betreft waarvan het belang het bedrag van € 5.000,-- ruimschoots overschrijdt, niet één enkele vennoot doch uitsluitend alle vennoten gezamenlijk bevoegd zijn zich voor de aanbesteding aan te melden. Met de enkele handtekening van [X.A.] is dan ook niet voldaan aan een rechtsgeldige aanmelding door [A].
3.3. In het aanmeldingsformulier is het formulier Model K geïncorporeerd. Genoemd formulier ziet met name op de -verklaring van de bestuurder betreffende de- rechtmatigheid van de inschrijving. Genoemd formulier dient volgens de bepalingen van het ARW 2005 te zijn ondertekend door de statutaire bestuurder die terzake de aanmelder en zo mogelijk vervolgens de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. De enkele ondertekening door de heer [X.A.] voldoet dan ook in dit geval niet. Immers: zoals hiervoor reeds overwogen zijn uitsluitend de vijf vennoten gezamenlijk bevoegd [A] betreffende deze aanmelding te vertegenwoordigen. Het formulier Model K had dan ook moeten worden ondertekend door alle vennoten van [A]. Een rechtsgeldig ondertekend formulier Model K ontbreekt derhalve aan de aanmelding van [A].
3.4. Uit het voorgaande volgt dat de aanmelding van [A] niet aan de gestelde voorschriften voor de aanmelding voldoet. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de aanmelding als ongeldig dient te worden aangemerkt. Dat het -slechts- de aanmelding betreft en dus de voorbeoordeling in een aanbestedingsprocedure doet aan het voorgaande niet af. Rijkswaterstaat heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld door de aanmelding terzijde te leggen. Reeds hierom zal de vordering worden afgewezen. De overige stellingen van [A] behoeven hier dan ook niet te worden besproken.
3.5. Ten slotte wordt nog overwogen dat het betoog van [A], dat het Rijkswaterstaat niet vrij staat in onderhavige procedure andere bezwaren aan te dragen dan het bezwaar zoals dat is uiteengezet in de afwijzingsbrief van 26 november 2007, niet wordt gevolgd. Dat Rijkswaterstaat de aanmelding aanvankelijk op één enkel punt als ongeldig heeft aangemerkt doet aan de ongeldigheid van de aanmelding op grond van de overige punten niet af. Zulks geldt temeer nu Rijkswaterstaat in onderhavige aanbestedingsprocedure niet alleen de belangen van [A], maar ook die van de overige aanmelders / inschrijvers voor ogen dient te houden. Immers: het beginsel van gelijke behandeling van de aanmelders / inschrijvers brengt met zich dat Rijkswaterstaat alle door hem gestelde eisen strikt dient te handhaven.
3.6. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering van [A] af;
veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 29 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
nk
4
KG 07/1519