Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 mei 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/374 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [P],
eiseres,
procureur mr. A.M.M. van der Valk,
advocaat mr. K.W.H. Albert te Boxtel,
tegen:
de stichting
Stichting [B],
kantoorhoudende te [Q],
gedaagde,
procureur mr. J.A. Huijgen.
Partijen worden hierna ook ‘[A]’ en ‘[B]’ genoemd.
1. Het verloop van het geding
[A] heeft [B] doen dagvaarden tegen de zitting van 25 april 2008. Op die zitting hebben partijen hun standpunten (verder) doen toelichten. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen het in geding brengen van een tweede set producties van de zijde van [B]. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar verworpen. Tijdens de mondelinge behandeling zijn de mogelijkheden voor een minnelijke regeling onderzocht. Partijen hebben ter zitting echter geen overeenstemming bereikt.
Na overleg met partijen heeft de voorzieningenrechter voor de bepaling van de datum van dit vonnis een iets ruimere termijn in acht genomen dan gebruikelijk, opdat partijen nog enige tijd zouden hebben om nogmaals de mogelijkheden voor een minnelijke regeling te onderzoeken. Bij fax van 6 mei 2008 hebben partijen de rechtbank laten weten dat zij geen minnelijke regeling hebben getroffen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 14 februari 2006 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten inzake de verbouwing van het sportpark [B] te [R], dat wordt geëxploiteerd door [B].
2.2. Op zeker moment is tussen partijen een geschil ontstaan over de afwikkeling van hun overeenkomst. Voor de oplossing van dit geschil hebben zij zich tot een mediator gewend.
2.3. Op 1 mei 2007 hebben partijen en de mediator een mediationovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
“1. Mediation
1.1 Partijen en de Mediator nemen jegens elkaar de inspanningsverplichting op zich, het in artikel 2 genoemde Pro geschil tussen Partijen op te lossen door Mediation conform het reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut (hierna te noemen: het Reglement) zoals dat luidt op de datum van deze overeenkomst.
1.2 Partijen en de Mediator verbinden zich jegens elkaar tot al hetgeen waartoe zij ingevolge het Reglement gehouden zijn.
[..]
9. Vaststellingsovereenkomst, tussentijdse afspraken
9.1 Een ingevolge de Mediation in der minne bereikte oplossing van het Geschil zal tussen Partijen worden vastgelegd in een daartoe strekkende, schriftelijke vaststellingsovereenkomst.
9.2 Tijdens de loop van de Mediation tussen Partijen gemaakte afspraken binden hen alleen voorzover deze schriftelijk tussen hen zijn overeengekomen. Partijen kunnen in een dergelijke overeenkomst bepalen dat bedoelde afspraken hen niet binden indien en zodra de Mediation wordt beëindigd zonder vaststellingsovereenkomst als bedoeld in het voorgaande lid.”
2.4. In het (ook) op 1 mei 2007 geldende NMI Mediation Reglement 2001 (hierna kortweg ‘het NMI-reglement’) wordt onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 5 – Vrijblijvendheid
Partijen kunnen niet worden gehouden aan de door hen tijdens de Mediation ingenomen standpunten en voorstellen alsmede de door hen aan de Mediator of aan de andere Partij gedane mededelingen, behoudens hetgeen tussen hen is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 14. Partijen kunnen van het vorenstaande afwijken indien en voor zover zij zulks uitdrukkelijk schriftelijk overeenkomen.
[..]
Artikel 7 - Geheimhouding
7.1 Partijen verbinden zich om aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de Mediation-procedure, de daarbij door Partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.
7.2 Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokken Partij bekend zijn gemaakt, getoond, geciteerd of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation reeds zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken.
Onder stukken als bedoeld in dit artikel worden mede verstaan: door Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde memories, notities, verslagen van zittingen, etc., alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden en computerdiskettes.
[..]
Artikel 14 - Vastlegging van het resultaat van de Mediation
Bij het bereiken van een regeling in der minne wordt deze in een vaststellingsovereenkomst tussen Partijen vastgelegd. De Mediator draagt er zorg voor dat hetgeen Partijen zijn overeengekomen deugdelijk wordt vastgelegd.
[..]
Artikel 15 - Nakoming vaststellingsovereenkomst
Partijen zullen geschillen ten aanzien van de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst onderwerpen aan Mediation, alvorens deze aan het oordeel van de rechter of arbiter(s) voor te leggen. In uitzondering op het gestelde in artikel 7 kan Pro de door Partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst in een dergelijke procedure aan de Mediator, de rechter of arbiter(s) worden overgelegd.”
2.5. Op 27 en/of 28 juni 2007 hebben partijen, al dan niet in aanwezigheid van de mediator, overleg gevoerd.
2.6. Naar aanleiding van dit overleg heeft de mediator bij e-mail van 28 juni 2007 onder meer het volgende aan partijen (en aan [C], die de bouwdirectie heeft gevoerd over de verbouwing in kwestie) meegedeeld:
“Gefeliciteerd! We hebben een deal, nu ook over de laatste categorie, de “tegenstrijdige belangen” overeenstemming is bereikt: voor wat betreft de claims gaan jullie met gesloten beurzen uit elkaar, aanneemsom wordt op kortst mogelijke termijn betaald (bestuur Stichting dient liquide middelen vrij te maken en geeft daar hoogste prioriteit aan), restpuntenlijst wordt afgewerkt conform afspraken die [..] gisteren hebben gemaakt en meer – en minderwerk wordt afgewikkeld conform de vaste regels en betaald.
Ik zal een concept vaststellingsovereenkomst maken waarin alle afspraken, ook de reeds eerder gemaakte, vast liggen.
Ik wil dan één afspraak maken in de vaste setting om de vaststellingsovereenkomst door te lopen. Indien we dan gezamenlijk een definitief document hebben opgesteld, kan wellicht gelijk getekend worden. [..]”
2.7. Partijen hebben uiteindelijk géén vaststellingsovereenkomst getekend. Wel hebben partijen en de mediator een uitvoerige correspondentie gevoerd, die onder meer bestaat uit de hierna te noemen e-mails en brieven.
2.8. In een e-mail van 9 juli 2007 heeft de mediator onder meer het volgende meegedeeld aan partijen:
“De afspraak dinsdag [die kennelijk bedoeld was om een vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, toevoeging voorzieningenrechter] heeft geen zin indien niet alle punten zijn opgelost en de verschuldigde betalingen zijn gedaan.
Verder lijkt het me reëel dat indien dinsdag (10/7) niet betaald is, rente wordt berekend over de openstaande posten.”
2.9. In een latere e-mail van diezelfde datum heeft de mediator nog het volgende aan partijen meegedeeld:
“Vandaag heb ik van [..] vernomen dat aanstaande woensdag pas weer een gesprek met de bank kan plaatsvinden. [..]
De afspraak morgen gaat dus niet door, waar [B] niet in staat is morgen uiterlijk de restant aanneemsom te voldoen. [..]”
2.10. In een e-mail van 10 juli 2007 heeft de mediator onder meer het volgende meegedeeld aan partijen:
“Als zojuist afgesproken komen zullen we donderdag aanstaande de vaststellingsovereenkomst tekenen. Indien onverhoopt alsdan de restant aanneemsom nog niet betaald is, zullen we de vaststellingsovereenkomst daarop aanpassen [..].”
2.11. Bij e-mail van 12 juli 2007 heeft de mediator partijen een derde (concept)versie van de vaststellingsovereenkomst toegezonden (hierna kortweg ‘het document van 12 juli 2007’). Daarbij heeft zij onder meer het volgende meegedeeld:
“Toelichting bij de diverse punten:
* [A] wil dat de heer [D] als penningmeester van het bestuur [van [B], toevoeging voorzieningenrechter] zelf tekent; de heer [D] heeft mij aangegeven daar geen bezwaar tegen te hebben; de definitieve versie zal derhalve naar hem worden gemaild tbv ondertekening
* Civiele gedeelte was op 28 juni opleveringsklaar volgens [A]; daar was vgl [A] geen misverstand over tussen [....] en [....]. Enige reden waarom PV niet is getekend, is omdat [B] net [bedoeld is kennelijk ‘niet’] betaalde.”
[..]
2.16. Eveneens op 8 november 2007 heeft [A] aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd tot het doen leggen van diverse conservatoire derdenbeslagen ten laste van [B]. Dat verlof is op 9 november 2007 verleend. Kort daarna zijn de beslagen gelegd.
2.17. Bij brief van 13 maart 2008 heeft de advocaat van [A] [B], kort gezegd, gesommeerd tot betaling aan [A] van een bedrag van € 460.904,35.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. [A] vordert – zakelijk weergegeven – [B] te veroordelen tot:
a. nakoming van “de op 28 juni 2007 tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst”, als omschreven onder nummer 16 van de dagvaarding, en tot het verlenen van medewerking aan de ondertekening van het document van 12 juli 2007, een en ander op straffe van een dwangsom;
b. betaling aan [A] van een bedrag van € 348.285,41, althans € 346.336,45, althans € 336.211,42, althans € 306.336,45, althans € 271.915,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, steeds te vermeerderen met de in de dagvaarding bedoelde rente;
c. betaling aan [A] van een bedrag van € 4.000,-- aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
3.2. Daartoe voert [A] – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aan.
Partijen hebben op 28 juni 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die de mediator in haar e-mail van die datum heeft bevestigd. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat zij voor wat betreft (schade)claims met gesloten beurzen uit elkaar gaan en dat [B] het restant van de aanneemsom op zo kort mogelijke termijn aan [A] betaalt.
Uit het door partijen en de mediator in de periode van 28 juni 2007 tot en met 5 oktober 2007 gevoerde e-mailverkeer, waaronder met name drie door [A] als productie 12 overgelegde e-mails van 12 juli 2007, volgt dat [B] zich op basis van de op 28 juni 2007 gesloten vaststellingsovereenkomst verplicht heeft om ten minste een bedrag van € 348.285,41 (inclusief omzetbelasting) aan [A] te betalen. Betaling is echter uitgebleven, wegens betalingsonwil en/of betalingsproblemen. Verder heeft [B], ondanks herhaalde verzoeken van de mediator en [A] nog steeds niet het document ondertekend waarin de vaststellingsovereenkomst (nader) is vastgelegd. Ook in de visie van de mediator staat het [A] daarom vrij om nakoming van de vaststellingsovereenkomst in rechte af te dwingen.
Met een brief van 25 oktober 2007 heeft [A] [B] daarom gesommeerd om aan al haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst te voldoen, waaronder haar verplichting tot betaling aan [A] van het in de bijlage bij die brief genoemde bedrag van € 394.829,50 (te verminderen met bedragen van € 1.282,79 en van € 1.231,-- en te vermeerderen met omzetbelasting, in totaal derhalve € 466.855,69).
De in dit kort geding door [A] ingestelde geldvordering is beperkt tot het hiervoor genoemde bedrag van € 348.285,41. [A] ziet graag dat partijen zich voor het restant van haar geldvordering en voor de overige discussiepunten opnieuw tot de mediator wenden.
In dit kort geding vordert [A] betaling van:
- hetgeen haar onmiskenbaar en onbetwistbaar toekomt, te weten het hiervoor genoemde bedrag van € 348.285,41;
- althans een bedrag van € 346.336,45, welk bedrag wordt genoemd in het contract van 12 juli 2007;
- althans een bedrag van € 336.211,42, dat wordt genoemd in een door [A] in dit kort geding als productie 10a overgelegde document, dat door partijen op 28 juni 2007 voor akkoord is ondertekend;
- althans een bedrag van € 306.336,45, dat [B] heeft erkend verschuldigd te zijn aan [A] (welk bedrag, naar de voorzieningenrechter begrijpt, kennelijk gebaseerd is op een door [A] als productie 11 overgelegde e-mail van 12 juli 2007, waarin echter een bedrag van € 306.204,05 wordt genoemd);
- althans een bedrag van € 271.915,-- (€ 211.500,--, vermeerderd met een bedrag van € 17.000,-- aan rente alsmede omzetbelasting), dat [B] heeft aangeboden aan [A] te betalen in een door [A] als productie 46 overgelegde handgeschreven verklaring van 27 februari 2008 en een door [A] als productie 51 overgelegde e-mail van 6 maart 2008;
- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen bedrag;
steeds te vermeerderen met de toepasselijke rente.
3.3. [B] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. [B] heeft allereerst betoogd dat partijen tijdens de mediation geen overeenstemming hebben bereikt, laat staan een partijen bindende overeenstemming. In dat verband heeft zij zich in het bijzonder beroepen op het hiervoor geciteerde artikel 9 van Pro de mediatonovereenkomst en de hiervoor eveneens (gedeeltelijk) geciteerde artikelen 5, 7 en 14 van het NMI-reglement. Volgens [B] moet al hetgeen [A] in dit kort geding heeft gesteld over het verloop van de mediation buiten beschouwing worden gelaten en kan [B] op geen enkele wijze gebonden worden geacht aan door of namens haar tijdens de mediation gedane mededelingen, nu er nooit een schriftelijke vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is. Verder heeft [B] onder meer betoogd dat tijdens de mediation diverse concepten voor een vaststellings-overeenkomst zijn opgesteld, waaronder een concept uit december 2007, en dat het haar een raadsel is waarom nu juist het document van 12 juli 2007 de tekst zou bevatten waarin de volgens [B] gemaakte afspraken volledig zouden zijn weergegeven.
4.2. In dit kort geding zijn diverse concepten van een door partijen te ondertekenen vaststellingsovereenkomst overgelegd. Het document van 12 juli 2007 is het derde concept, het door [B] genoemde concept uit december 2007 is kennelijk het laatste concept. Mede nu partijen in de visie van [A] reeds op 28 juni 2007 wilsovereenstemming hebben bereikt, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom [B] gehouden zou zijn om juist het document van 12 juli 2007 te ondertekenen. Een dergelijke toelichting heeft [A] echter niet gegeven. Reeds daarom zijn de vorderingen van [A] niet toewijsbaar voor zover zij strekken tot ondertekening van het document van 12 juli 2007.
4.3. Zoals partijen ter zitting desgevraagd hebben verklaard, was de mediation tussen hen tot dan toe in elk geval niet formeel geëindigd. Bovendien is in dit kort geding gesteld noch aannemelijk geworden dat de stukken waarop [A] haar vorderingen baseert (waaronder in het bijzonder ook haar onder 3.2 genoemde producties), zouden moeten worden aangemerkt als stukken die géén verband houden met de – lopende – mediation.
4.4. Aan de orde is daarom de vraag hoe het door [A] in het geding brengen van deze stukken en haar in dit kort geding ingestelde vorderingen zich verhouden tot hetgeen in de mediationovereenkomst en het NMI-reglement is bepaald omtrent, kort gezegd, geheimhouding en vrijblijvendheid.
4.5. Op grond van artikel 4 van Pro de mediationovereenkomst en de artikelen 7 en 15 van het NMI-reglement is het [A] niet toegestaan om in een procedure bij de burgerlijke rechter andere uit de mediation afkomstige stukken over te leggen dan een door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. Anders dan [A] ter zitting nog heeft aangevoerd, volgt uit artikel 15 van Pro het NMI-reglement dus niet dat men ook andere bewijsmiddelen dan een door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst zou mogen overleggen om te bewijzen dat er een (vaststellings)overeenkomst tot stand is gekomen.
4.6. Deze contractuele regeling zou echter in strijd kunnen zijn met de in artikel 21 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) neergelegde verplichting van de partijen in een civiele procedure om de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. In algemene zin kan de geheimhouding waartoe partijen zich in een mediation ten opzichte van elkaar hebben verplicht, botsen met het belang van waarheidsvinding, waarvan artikel 21 Rv Pro een uiting vormt.
4.7. Ook wanneer – louter veronderstellenderwijs – zou worden aangenomen dat de wettelijke verplichting van partijen om de rechter naar waarheid en volledig in te lichten, in dit concrete geval zwaarder zou moeten wegen dan de contractuele verplichting tot geheimhouding, heeft echter te gelden dat partijen op grond van artikel 5 van Pro het NMI-reglement in beginsel niet kunnen worden gehouden aan voorstellen en mededelingen die zij tijdens de mediation hebben gedaan. Een uitzondering op die vrijblijvendheid is volgens datzelfde artikel slechts mogelijk wanneer een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 14 van Pro het NMI-reglement is gesloten of wanneer partijen uitdrukkelijk schriftelijk overeenkomen dat zij van artikel 5 van Pro het NMI-reglement afwijken.
4.8. De in artikel 5 van Pro het NMI-reglement bedoelde uitzonderingsgevallen doen zich in dit geval echter niet voor. Anders dan [A] heeft gesteld, hebben partijen op 28 juni 2007 geen vaststellingsovereenkomst gesloten als bedoeld in artikel 14 van Pro het NMI reglement. Partijen hebben op die datum immers geen contract getekend, nu het door [A] als productie 10a overgelegde document kennelijk ook in haar eigen visie niet als zodanig kan worden aangemerkt. Verder kan ook de hiervoor geciteerde e-mail van 28 juni 2007 niet worden gezien als een “Vastlegging van het resultaat van de mediation”, mede nu uit die e-mail juist volgt dat het de bedoeling van de mediator was om nog een (concept)contract op te stellen dat vervolgens door partijen zou moeten worden ondertekend en nu ook uit artikel 15 van Pro het NMI-reglement kan worden opgemaakt dat het de bedoeling van dat reglement is dat een vaststellingsovereenkomst door partijen wordt ondertekend. Verder is in dit kort geding niet gesteld of aannemelijk geworden dat partijen op enig moment gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om uitdrukkelijk schriftelijk af te wijken van artikel 5 van Pro het NMI-reglement.
4.9. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het mogelijk dat de door [B] aangehaalde bepalingen van de mediationovereenkomst of het NMI-reglement buiten toepassing moeten blijven omdat onverkorte gelding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie artikel 6:248 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek). Voor deze uitzondering op de hoofdregel van gebondenheid van partijen aan hun overeenkomst bestaat in dit kort geding echter onvoldoende grond. Hierbij zijn vooral de volgende omstandigheden en argumenten van belang:
(1) De vorderingen van [A] strekken in wezen tot betaling van een geldsom. Ten aanzien van geldvorderingen is in een kort geding terughoudendheid geboden.
(2) Gelet op de geciteerde correspondentie en de stukken waarop [A] zich verder nog heeft beroepen, is het voldoende aannemelijk dat partijen op 28 juni 2007 mondelinge afspraken hebben gemaakt en dat [B] ook daarna nog het vertrouwen heeft gewekt dat zij die afspraken zou nakomen. Het is echter juist de bedoeling van artikel 5 van Pro het NMI-reglement dat aan dergelijke afspraken pas rechten kunnen worden ontleend nadat die zijn vastgelegd in een vaststellings-overeenkomst als bedoeld in artikel 14 van Pro het NMI-reglement. De hier gerezen kwestie valt niet zo ver buiten het normaal te verwachten patroon van onderhandelingen en gesprekken binnen een mediation dat daardoor een uitzondering op de hoofdregel geboden is.
(3) In dit kort geding is zeer aannemelijk geworden dat het falen van de mediation in wezen is veroorzaakt door (niet voorziene) financiële problemen bij [B]. [B] heeft dit ter zitting, desgevraagd, ook niet tegengesproken. Het niet ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst omdat de financiële middelen om die overeenkomst na te komen ontbreken, kan echter in zijn algemeenheid niet worden aangemerkt als onredelijk handelen, laat staan als misbruik van recht. Er is onvoldoende grond om hierover in dit geval anders te oordelen. Hoezeer [A] ook reden heeft om teleurgesteld te zijn over deze ook voor haar onverwachte afloop, deze omstandigheid biedt geen grond voor een uitzondering op de hier geldende hoofdregel.
4.10. De vorderingen van [A] zijn daarom ook overigens niet toewijsbaar. Alles wat partijen verder nog hebben aangevoerd, kan buiten beschouwing blijven.
4.11. De vorderingen dienen dus te worden afgewezen, met veroordeling van [A], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [B] begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254, aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 13 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo