Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding, bij vervroeging, van 5 juni 2008,
gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 308256 / KG 08/414 van:
1. de besloten vennootschap Strukton Civiel Projecten B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
2. de besloten vennootschap Van den Herik Kust- en Oeverwerken B.V.
gevestigd te Sliedrecht,
eiseressen,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. A.G.J. van Wassenaer te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. N.A. Goldberg,
advocaten mrs. N.A. Goldberg en P.J. Stuijt te Den Haag,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen en zich te voegen aan de zijde van gedaagde:
1. de naamloze vennootschap N.V. Besix S.A.,
gevestigd te Barendrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mourik Limburg B.V.,
gevestigd te Echt,
eiseressen tot voeging en tussenkomst,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Combinatie, gedaagde zal worden aangeduid als de Staat en de zich voegende en tussenkomende eiseressen als Besix c.s. in het enkelvoud.
1. Het verloop van de procedure
De Combinatie heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 27 mei 2008. Besix c.s. heeft verzocht om in dit geding te mogen tussenkomen en zich te voegen aan de zijde van de Staat. De Combinatie en de Staat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst en voeging vervolgens toegestaan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 mei 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat heeft, na een aankondiging daartoe op 15 februari 2007, een Europese niet-openbare aanbesteding gehouden conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). De aanbesteding betreft het ontwerpen en realiseren van de verlenging van de middenkolk te Born, de oostelijke kolk te Maasbracht, de oostelijke kolk te Heel, alsmede het renoveren van de sluiscomplexen te Born en Maasbracht.
2.2. Vermelde kolken (ook wel sluizen genoemd) en sluiscomplexen bevinden zich in de rivier de Maas en worden als onderdeel van het project Maasroute vergroot om de vaarroute geschikt te maken als vaarweg voor grotere binnenvaartschepen.
2.3. In voormelde aankondiging is bepaald dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de criteria vermeld in het bestek en in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling.
2.4. Aan de gegadigden voor de aanbesteding is in de periode voorafgaande aan de aanbesteding een aantal documenten ter beschikking gesteld waaronder het beoordelingsprotocol en het inschrijvings- en beoordelingsdocument. Laatstgenoemd document geeft nadere informatie over het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving moet voldoen en de gunningscriteria. Ook wordt daarin de beoordelingsprocedure beschreven. Het protocol, dat de kaders aangeeft waarbinnen de commissies voor de aanbesteding hun werk verrichten, geeft aan de inschrijvers en de commissieleden nader informatie over de organisatie en het beoordelingsproces en de procedures van de commissies.
2.5. Hoofdstuk 2.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument betreft de inschrijvingsfase en de bij de inschrijving te verstrekken documenten. In onderdeel C van dit hoofdstuk is onder meer het volgende bepaald:
'Technisch management, deelmanagementplan techniek, ontwerpen, uitwerking globaal ontwerp
Het deelmanagementplan techniek dient minimaal te voldoen aan de in C.1 t/m C.3 genoemde eisen.
C.1 Raakvlakbeheersing.
'.....'
C.2 Kwaliteitsborging ontwerpproces.
Van de uitgewerkte onderdelen dient minimaal, per onderdeel, te worden geleverd:
- een opsomming van alle voor het globaal ontwerp relevante eisen uit VS-1A t/m 1E;
- een verificatieplan voor het globaal ontwerp met een beschrijving van het verificatieproces;
- verificatiedocumenten globaal ontwerp; en
- een verificatienota globaal ontwerp.
C.3 Uitwerken globaal ontwerp
'....'
2.6. In het door de Combinatie ingediend Technisch Managementplan d.d. 28 januari 2008 staat in paragraaf 3.2 met betrekking tot het verificatieplan onder meer het volgende vermeld:
'In de Aanbiedingsfase wordt gebruik gemaakt van de verificatiemethoden tekening en document (bijvoorbeeld ontwerpnota of berekening). De ontwerpnota (TMP deel C3) is een fysiek aanwezig verificatiedocument. Er zijn bij de Aanbieding geen berekeningsdocumenten toegevoegd als verificatiedocumenten. Betreffende documenten bevatten veel bijlagen (bijvoorbeeld uitvoer damwandberekeningen) en vergroten het inzicht niet. De berekeningen zijn uiteraard wel beschikbaar en kunnen indien gewenst verstrekt worden.'
2.7. Nadat op 29 januari 2008 de aanbesteding had plaatsgevonden heeft de Staat bij brief van 31 januari 2008 de Combinatie ter informatie het proces-verbaal van aanbesteding toegezonden zoals dat was opgemaakt door de aanbestedingscommissie. Daarbij is de Combinatie meegedeeld dat alle vijf gegadigden een rechtsgeldige inschrijving hebben gedaan waarmee ze alle de volgende fase, te weten de inhoudelijke beoordeling op de EMVI criteria (economisch meest voordelige inschrijving), ingaan.
2.8. Bij brief van 20 maart 2008 heeft de Staat aan de Combinatie bericht voornemens te zijn voornoemde opdracht te gunnen aan Besix c.s.. Daarbij is deze beslissing als volgt gemotiveerd:
'U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende redenen: Uw inschrijving is ongeldig, vanwege (i) de incompleetheid van het risicodossier, (ii) het ontbreken van een analyse van de combinatie van de onzekere gedeeltes van de restrisico's en (iii) het ontbreken van informatie in de gevolgen van de niet beheersbare / controleerbare gedeeltes van de restrisico's. De score voor C3 van uw inschrijving bedraagt '-5'. Conform het bepaalde in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is uw inschrijving daarom niet verder in beschouwing genomen c.q. ongeldig.'
2.9. Nadat de Combinatie de Staat had gevraagd de afwijzingsbeslissing nader te motiveren, heeft de Staat bij brief van 28 maart 2008 de Combinatie een afschrift van de brief van de EMVI-beoordelingscommissie doen toekomen waarin onder meer uiteengezet wordt waarom de inschrijving van de Combinatie voor de aanbesteder een ontoelaatbaar risico vormt en waarom de score voor onderdeel C3 van de inschrijving van de Combinatie '-5' bedraagt.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
De Combinatie vordert -zakelijk weergegeven- de Staat te verbieden de opdracht aan één der inschrijvers te gunnen zolang niet de inschrijving van de Combinatie inhoudelijk is beoordeeld en de Staat een vergelijking volgens de gunningscriteria heeft uitgevoerd waarbij de score -5 op het onderdeel C3 buiten beschouwing zal dienen te blijven.
Daartoe voert de Combinatie onder meer het volgende aan.
De Staat heeft ten opzichte van de Combinatie onzorgvuldig gehandeld door geen verduidelijking te vragen op het punt van de beweerdelijke incompleetheid van het risicodossier. Op het onderdeel C3 is nooit gevraagd een geheel compleet risicodossier over te leggen. Er is slechts gevraagd om een risico-inventarisatie en een risicobeheersing van de geïdentificeerde risico's. Het overleggen van een risicodossier is een eis die alleen in het kader van het subgunningscriterium E1 betreffende onder meer projectbeheersing wordt gesteld. Ten onrechte heeft de Staat de score van -5 op C3 onder andere gebaseerd op incompleetheid van het dossier en om deze reden alleen al kan de score niet gehandhaafd blijven. Gelet op de brief van de Staat van 31 januari 2008 (hiervoor vermeld onder 2.7), waarin is meegedeeld dat alle gegadigden een rechtsgeldige inschrijving hebben gedaan, kan er overigens geen sprake meer zijn van een ongeldige inschrijving. Uit de beschrijving van het onderdeel C3 technisch management volgt dat er slechts een globaal ontwerp aan de inschrijving ten grondslag dient te liggen. Relevante informatie kan daarom pas in een later stadium, te weten de ontwerp- en detailfase worden verstrekt. Eventuele restrisico's zijn er niet omdat deze door de Combinatie zullen worden opgelost op basis van door haar aangedragen beheersmaatregelen in de risicoanalyse gedurende de ontwerp- en uitvoeringsfase. Ten slotte heeft de Staat de inschrijving van de Combinatie beoordeeld aan de hand van criteria die haar niet bekend waren; daarbij is de beoordeling uitgevoerd alsof de Combinatie al bezig was met het definitief ontwerp en de uitvoering met de daarbij behorende risicoanalyses en risicomanagement, in plaats van met een globale ontwerpoplossing met een risico-inventarisatie.
De Staat voert, gesteund door Besix c.s., gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Staat heeft vóór alle inhoudelijke verweren aangevoerd dat de Combinatie niet ontvankelijk is in haar vordering omdat zij ongeldig heeft ingeschreven. Volgens de Staat dient de inschrijving van de Combinatie niet alleen ter zijde te worden gesteld vanwege ernstige gebreken in het globaal ontwerp en de vereiste risicobeheersing, maar tevens vanwege het ontbreken van een essentieel document dat bij inschrijving had moeten worden ingediend en vanwege het niet voldoen aan een in de vraagspecificatie gestelde eis.
4.2. Partijen zijn, gelet op het niet ontvankelijkheidsverweer van de Staat, allereerst verdeeld over de vraag of de Combinatie ongeldig heeft ingeschreven. Ook is tussen partijen in geschil of het de Staat vrij staat de aanbieding van de Combinatie ongeldig te verklaren nadat bij brief van 31 januari 2008 aan de Combinatie was meegedeeld dat zij een rechtsgeldige inschrijving had gedaan.
4.3. Geoordeeld wordt dat het verweer van de Staat doel treft. Allereerst staat vast dat ingevolge onderdeel C2 (kwaliteitsborging ontwerpproces) van hoofdstuk 2.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument (hiervoor vermeld onder 2.5), minimaal verificatiedocumenten globaal ontwerp geleverd moesten worden.
De Staat heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat de Combinatie
in de vereiste verificatienota -onder verwijzing naar verschillende verificatiedocumenten- weliswaar heeft verklaard dat zij aan de gestelde eisen in de vraagspecificaties heeft voldaan, maar dat voor 46 eisen die documenten, anders dan expliciet vereist, niet bij de inschrijving zijn gevoegd. In de visie van de Staat behelzen deze documenten nu juist de inhoudelijke controle of het globale ontwerp voldoet aan de betreffende eisen uit de vraagspecificatie. Vaststaat dat de Combinatie in het door haar ingediend Technisch Managementplan (hiervoor vermeld onder 2.6) expliciet te kennen heeft gegeven dat zij bij de aanbieding geen berekeningsdocumenten als verificatiedocumenten heeft toegevoegd. De stelling van de Combinatie dat de Staat zo nodig had kunnen vragen om de betreffende verificatiedocumenten treft geen doel. De Staat heeft er terecht op gewezen dat voor het later opvragen van essentiële documenten geen plaats was omdat zulks in strijd zou zijn met het binnen het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel. Geoordeeld wordt dat de Staat niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de Combinatie door haar inschrijving, tengevolge van het door haar niet indienen van de vereiste verificatiedocumenten, als ongeldig te kwalificeren.
4.4. De stelling van de Combinatie dat er -gelet op meergenoemde brief van 31 januari 2008- geen sprake meer is van een ongeldige inschrijving, slaagt niet. De Combinatie kan worden toegegeven dat de mededeling in deze brief op dit punt niet getuigt van zorgvuldig handelen door de Staat. Deze onzorgvuldigheid is evenwel onvoldoende om te oordelen dat de Staat zich in de brief van 20 maart 2008 (hiervoor vermeld onder 2.8) niet op het standpunt heeft mogen stellen dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig was.
4.5. Omdat het voorgaande reeds leidt tot de conclusie dat de Combinatie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, behoeven de overige stellingen van de Combinatie, de verweren van de Staat alsmede het standpunt van Besix c.s. in deze zaak geen bespreking meer.
4.6. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart de Combinatie niet ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding:
- tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht, te vermeerderen met wettelijke rente indien de Combinatie deze proceskosten niet voldoet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis;
- tot dusver aan de zijde van Besix c.s. begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 5 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
AB