Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 21 juli 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 312384 / KG ZA 08/683 van:
de combinatie bestaande uit:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gebr. Van Kessel B.V.,
gevestigd te Buren,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gebr. Van Doorn Geldermalsen B.V.,
gevestigd te Geldermalsen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Infra Specialiteiten B.V.,
gevestigd te Leerdam,
eiseressen,
procureur mr. N.J.R.M. Elings,
advocaten mrs. J.P.A. Greuters en B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Utrecht),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de combinatie bestaande uit:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemingsbedrijf De Jong en Zoon Beesd B.V.,
gevestigd te Beesd,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W. van den Heuvel & Zn. B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jos Scholman B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseressen tot tussenkomst,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam.
Partijen worden hierna ook aangeduid als Van Kessel, RWS en De Jong.
1. Het verloop van de procedure
Van Kessel heeft RWS doen dagvaarden tegen de zitting van 9 juli 2008. Zoals tevoren aangekondigd, heeft De Jong een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in het geding tussen Van Kessel en RWS. Nadat geen van partijen daartegen bezwaren had geuit, heeft de voorzieningenrechter de tussenkomst toegestaan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 juli 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 7 april 2008 heeft RWS een Europese openbare aanbesteding gehouden voor het, gedurende 31 maanden, onderhouden van de in het beheergebied van het wegendistrict Utrecht gelegen verhardingen, goten, kolken c.a., (weg)meubilair, vuilnisbakken en
–containers, bermen, geleiderail, watergangen, grasgewas, markeringen, geluidsschermen en kunstwerken, alsmede het herstellen van schade aan geleiderail, het verwijderen van graffiti, het afhandelen van calamiteiten en/of milieuverontreinigingen, het toepassen van verkeersmaatregelen en het ter beschikking stellen van materieel en/of werknemers.
2.2. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. In artikel 2.27.1 van de ARW 2005 is het volgende bepaald:
“Indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbesteder, voordat hij deze inschrijving kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving. De aanbesteder onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.”
2.3. Artikel 11.7 van het bestek, behorende bij deze aanbesteding, betreft de bij de inschrijving te verstrekken documenten. In lid 3A staat vermeld dat bij de inschrijving de staat van aannemingsprijzen moet worden gevoegd zoals bedoeld in artikel 11.7A van het bestek alsmede dat deze staat deel uitmaakt van de inschrijving. Lid 6 van artikel 11.7 luidt als volgt:
De inschrijver moet bij zijn inschrijving op het inschrijvingsbiljet een specificatie van het bedrag van de inschrijving verstrekken.
Deze specificatie moet zijn uitgesplitst naar de volgende onderdelen:
- Wegonderhoud
- Onderhoud watergangen en kruidachtige vegetatie
- Onderhoud markeringen
- Onderhoud kunstwerken
- Achterstallig onderhoud markeringen, kunstwerken en geleiderail
- Vervanging picknicksets
- Indirecte kosten
2.4. In artikel 11.7A van het bestek is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
Staat van aannemingsprijzen
1. Het totaalbedrag van de staat van aannemingsprijzen zoals bedoeld in art. 11.7 lid 3A zal uitsluitend worden betrokken in de beoordeling voor het bepalen van de laagste prijs.
2. “….”
3. “….”
4. In de aannemingsprijs per eenheid dienen alle kosten te zijn begrepen die voor de uitvoering van de gevraagde werkzaamheden of inzet benodigd zijn. Het betreft hier kosten voor salaris, brandstof, smeermiddelen, algemene kosten, winst en risico en dergelijke.
2.5. In artikel 12 van Pro het bestek staan de minimumeisen met betrekking tot draagkracht en bekwaamheid vermeld. Artikel 14 van Pro het bestek betreft het gunningscriterium en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. De opdracht van het werk geschiedt aan de inschrijver die voldoet aan de in artikel 12 van Pro dit bestek gestelde eisen en vervolgens de laagste prijs heeft aangeboden.
2. De laagste prijs als bedoeld in lid 1 betreft een fictieve laagste prijs welke wordt samengesteld uit de som van het bedrag van de inschrijving op het inschrijvingsbiljet en vier maal het totaalbedrag van de staat van aannemingsprijzen zoals bedoel in art. 11.7 lid 3A van dit bestek.
3. “….”.
2.6. Bij brief van 9 april 2008 heeft RWS aan de verschillende inschrijvers, waaronder Van Kessel, het proces-verbaal (p-v) van aanbesteding van het bestek toegestuurd met daarop onder meer vermeld een overzicht met de namen van de inschrijvers en de verschillende bedragen betreffende de inschrijvingssom en de staat van aannemingsprijzen. Blijkens dit
p-v is er sprake van zes inschrijvers op het bestek. Bij de rubrieken inschrijvingssom dan wel staat van aannemingsprijzen staan bij Van Kessel bedragen van € 16.666.561,00 respectievelijk -/- € 4.166.640,00 vermeld. Bij De Jong betreffen dit bedragen van € 6.448.915,00 respectievelijk € 1.011.231,00.
2.7. Bij brief van 18 april 2008 heeft RWS aan Van Kessel verzocht om (ter verduidelijking van de inschrijving) haar interne begroting, die tenminste een opsplitsing van de kosten omvat, over te leggen.
2.8. Vervolgens heeft Van Kessel bij brief van 22 april 2008 een onderbouwing van de staat van aannemingsprijzen doen toekomen. Uit deze onderbouwing blijkt onder meer dat Van Kessel voor de eenmalige kosten per spoed herstelwerkzaamheden een bedrag van in totaal
-/- € 1.856.220,00 heeft opgevoerd; voor de post administratieve afhandelingskosten betreft het een bedrag van in totaal -/- € 2.700.000,00 en voor het verwijderen van graffiti en het herstellen van in de berm geplaatste geleiderail een bedrag van € 1,00 per keer.
2.9. Op 29 april 2008 heeft Van Kessel in een gesprek met RWS deze onderbouwing toegelicht. Daarbij heeft zij er onder meer op gewezen dat de kosten voor de werkzaamheden op separate opdracht zich laten combineren met die voor het reguliere onderhoud.
2.10. Bij brief van 15 mei 2008 heeft RWS aan Van Kessel bericht voornemens te zijn om de opdracht te gunnen aan De Jong. Daarbij is Van Kessel meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor de gunning omdat haar inschrijving naar de mening van RWS ontoelaatbaar is nu zij met negatieve bedragen heeft ingeschreven op de staat van aannemingsprijzen.
2.11. Bij brief van 23 mei 2008 van haar advocaat heeft Van Kessel RWS onder meer bericht zich niet te kunnen verenigen met voormelde mening. Daarbij heeft zij meegedeeld te overwegen een kort geding aanhangig te maken.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Van Kessel vordert –zakelijk weergegeven– primair RWS te verbieden het betreffende werk op te dragen aan een ander dan Van Kessel althans RWS te verbieden de opdracht te gunnen aan De Jong en subsidiair RWS te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, indien hij het werk volgens het betreffende bestek wenst op te dragen.
3.2. Daartoe voert Van Kessel onder meer het volgende aan.
De inschrijving van Van Kessel is niet ontoelaatbaar en niet ongeldig. Zij kan het werk uitvoeren voor de door haar geoffreerde prijzen (een bedrag van € 16.666.561,-- voor het reguliere onderhoud en een bedrag van -/- € 4.166.640,-- voor de staat van aannemingsprijzen). Er is geen sprake van een abnormaal lage inschrijving als bedoeld in artikel 2.27.1 van het ARW 2005, dat handelt over de inschrijving als geheel. Indien het in deze zaak niet toegestaan is met een niet reële prijs in te schrijven, is het gunningscriterium ondeugdelijk. Dan ontstaat een glijdende schaal waarbij van transparantie geen sprake is. RWS heeft in artikel 14 van Pro het bestek, zoals hiervoor onder 2.5 vermeld, in het gunningscriterium bepaald dat een fictieve laagste prijs wordt verkregen door de som van het reguliere onderhoud en vier maal het totaalbedrag van de staat van aannemingsprijzen. Hierdoor nodigt RWS de inschrijvers uit de fictieve prijs voor het afhandelen van calamiteiten zo laag mogelijk te houden. Van Kessel heeft daarom de te verstrekken korting volledig verwerkt in de staat van aannemingsprijzen voor het afhandelen van calamiteiten. In de Grond, Weg- en Waterbouw-sector (GWW) is het zeer gebruikelijk dat een aannemer kortingen verstrekt aan de opdrachtgever. Dit gebruik is RWS bekend. Omdat in de GWW-sector nu eenmaal wordt ingeschreven met negatieve prijzen had RWS ervoor kunnen kiezen het hanteren van negatieve prijzen niet toe te staan.
3.3. RWS en De Jong voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. De Jong vordert –zakelijk weergegeven– Van Kessel in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, alsmede om RWS te verbieden de opdracht aan Van Kessel te gunnen.
3.5. Daartoe voert De Jong onder meer het volgende aan.
RWS heeft de inschrijving van Van Kessel terecht terzijde gelegd. De prijsaanbieding van Van Kessel van € 1,-- in relatie tot de uit te voeren werkzaamheden geeft terecht aanleiding voor de vrees dat zulks in de uitvoeringsperiode tot onaanvaardbare problemen zal leiden. Daarbij komt dat Van Kessel misbruik maakt van het door RWS gestelde criterium door een absurd hoge inschrijfsom voor de uitvoering van de onderhoudswerkzaamheden te willen compenseren met een negatieve prijs van circa 4 miljoen Euro op de staat van aannemingsprijzen met het uitsluitend doel het totaal van haar inschrijving te laten uitkomen op € 1,--. Bovendien is de inschrijving van Van Kessel strijdig met onder meer artikel 11.7A lid 4 van het bestek waarin is bepaald dat –kort gezegd– in de aannemingsprijs per eenheid alle kosten dienen te zijn begrepen die voor de uitvoering van de gevraagde werkzaamheden of inzet benodigd zijn.
3.6. Van Kessel voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. RWS heeft als verweer aangevoerd dat de wijze waarop door Van Kessel op het werk is ingeschreven met zich brengt dat sprake is van een niet besteksconforme inschrijving, zodat deze ongeldig is en Van Kessel niet ontvankelijk is in haar vordering. Ten overvloede heeft RWS aangevoerd dat de inschrijving van Van Kessel terecht buiten beschouwing is gelaten omdat de door haar geoffreerde prijs voor de onderhoudswerkzaamheden onaanvaardbaar hoog is en daarnaast omdat de door haar geoffreerde prijs voor de werkzaamheden op separate opdracht gebaseerd is op een combinatie van negatieve prijzen en overigens abnormaal lage prijzen. Naar stelling van RWS mogen ingevolge bovenvermeld besteksartikel 11.7A lid 4 kosten gemoeid met de uitvoering van de onderhoudswerkzaamheden niet worden meegenomen in de eenheidsprijzen voor werkzaamheden op separate opdracht en omgekeerd ook niet.
4.2. De vraag is of er bij de inschrijving van Van Kessel sprake is van een niet besteksconforme inschrijving, althans van negatieve prijzen in combinatie met abnormaal lage prijzen voor de werkzaamheden op separate opdracht tengevolge waarvan RWS gerechtvaardigd Van Kessel niet in aanmerking heeft laten komen voor de gunning.
4.3. Wat opvalt in deze zaak is dat Van Kessel haar strategische inschrijving op een ultieme wijze vorm heeft gegeven. Zo heeft zij bijvoorbeeld voor de eenmalige kosten per spoed herstelwerkzaamheden in haar staat van aannemingsprijzen een negatief bedrag van in totaal € 1.856.220,-- opgenomen. Hiermee heeft zij in elk geval voor deze werkzaamheden onmiskenbaar irreële prijzen geoffreerd. Naar voorlopig oordeel is deze handelwijze niet in overeenstemming met de bepaling in artikel 11.7A lid 4 dat in de aannemingsprijs per eenheid alle kosten dienen te zijn begrepen voor de uitvoering van de gevraagde werkzaamheden. Dat deze kosten niet zouden zien op de kosten voor calamiteiten of meerwerk is, gelet op de redactie van dit artikel dat expliciet de staat van aannemingsprijzen vermeldt, niet aannemelijk.
4.4. Van Kessel kan worden toegegeven dat een aantal artikelen in het bestek behorende bij deze aanbesteding niet uitblinkt in transparantie (zo is artikel 14 lid 2 van Pro het bestek over de fictieve laagste prijs niet buitengewoon helder en is niet zonder meer concludent waarop de indirecte kosten vermeld in artikel 11.7 lid 6 precies betrekking hebben). Een en ander kan er evenwel niet tot leiden dat dit een vrijbrief is voor Van Kessel om in te schrijven met evident oneigenlijk negatieve prijzen.
4.5. Op het punt van het hanteren van een negatieve prijs heeft RWS voorts nog gewezen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 30 januari 2003 (LJN BD0459 –in de databank kennelijk abusievelijk gedateerd op 30 november 2003–). In die zaak is geoordeeld dat het aanbieden van een negatieve (ontwerp)prijs van € 100.000,-- een oneigenlijke manier van doen en niet reëel is en ook niet ligt in de lijn van het gebruikelijke handelsverkeer om op het ontwerp € 100.000,-- toe te geven. De voorzieningenrechter heeft in die zaak voorts geoordeeld dat de betreffende aanbestedende dienst de invulling die de inschrijver aan het gunningscriterium gaf niet behoefde te accepteren nu de invloed van de geoffreerde eenheidsprijzen op het eindresultaat door het hanteren van een negatieve prijs onevenredig verminderd werd door de op die prijs toe te passen factor 20 waardoor van een reële prijs-kwaliteitverhouding geen sprake was. De stelling van Van Kessel dat de situatie in die zaak dermate verschilt met de onderhavige laat onverlet dat het door de voorzieningenrechter in die zaak gegeven oordeel het gebruik van een negatieve prijs betrof die naar voorlopig oordeel te vergelijken is met de in de onderhavige zaak door Van Kessel gehanteerde negatieve prijzen. Uit een en ander volgt dat ook thans geoordeeld moet worden dat aanbieden van een negatieve prijs aan te merken is als abnormaal lage aanbieding in de zin van artikel 2.27.1 ARW 2005. De in dat artikel bedoelde procedure is door RWS toegepast (zie hiervoor onder 2.7, 2.8 en 2.9).
4.6. In het bijzonder gelet op hetgeen onder 4.3 en 4.5 is overwogen, wordt geoordeeld dat er bij de inschrijving door Van Kessel sprake is van een niet besteksconforme inschrijving op grond waarvan RWS gerechtigd was Van Kessel niet in aanmerking te laten komen voor de gunning. Dit leidt ertoe dat Van Kessel niet rechtsgeldig heeft ingeschreven en daarom niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. Hieruit volgt dat De Jong geen belang meer heeft bij haar vordering. Zij zal daarin dan ook niet ontvankelijk worden verklaard. Van Kessel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van RWS gevallen. Voor het overige zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu er onvoldoende aanleiding bestaat om anders te beslissen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart Van Kessel en De Jong niet ontvankelijk in hun vorderingen;
- veroordeelt Van Kessel binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan RWS te betalen de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van RWS begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat Van Kessel bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling en de bepaling omtrent de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2008.