Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 263487 / HA ZA 06-1264
Vonnis van 2 april 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
BT NEDERLAND N.V.,
gevestigd te AMSTERDAM,
eiseres,
procureur mr. F.J. Webbink, voorheen mr. W.F.A.A.A.M. van de Pol,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE ZUID-HOLLAND,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. M.E. Gelpke.
Partijen zullen hierna BT en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 14 juni 2006 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de akte houdende wijziging van eis tevens akte indiening producties aan de zijde van eiseres;
- de antwoordakte aan de zijde van gedaagde
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 november 2006 en de daarin genoemde stukken;
- de akte na comparitie van BT;
- de antwoordakte na comparitie van de Provincie;
- de rolbeschikking van 21 maart 2007.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. BT heeft in 2001, op basis van een ontheffing van de Provincie, een kabeltracé langs de N472 aangelegd, plaatselijk bekend als de Klapwijkseweg en de Boterdorpseweg, in de gemeenten Pijnacker en Berkel en Rodenrijs.
2.2. In 2004 vindt de aanleg van de provinciale weg N470 plaats. Deze raakt de N472 bij de zogenoemde Klapwijkse Knoop. De kabels die BT in 2001 heeft neergelegd liggen op dit tracé en dienen derhalve te worden verlegd.
2.3. Ter voorbereiding op het aanleggen van de N470 is op 17 juni 2002 op een zogenaamde workshop gehouden om de bestaande en aan te leggen kabels en leidingen in de Klapwijkse Knoop te inventariseren en verleggingen te bespreken. Voor deze workshop is BT, anders dan een aantal andere leidingbeheerders, niet uitgenodigd. Vervolgens hebben vergaderingen plaatsgevonden over de kabels en leidingen in de Klapwijkse Knoop op 3 maart 2004, 28 juni 2004 en 23 augustus 2004. Voor deze vergaderingen is BT wel uitgenodigd. BT is bij de eerste vergadering niet en bij de overige vergaderingen wel aanwezig geweest.
2.4. Bij brief van 28 mei 2004 heeft de Provincie een verzoek aan BT gedaan om een offerte uit te brengen:
“(…) In het kader van de aanleg van kunstwerk 14a en 15 en in het kader van het aanbrengen van een grondwerk in de Klapwijkseknoop, onderdeel van de aanleg van de provinciale weg N470, is het noodzakelijk dat de kabels van BT Nederland worden verlegd. In navolging van het overleg op 3 maart 2004 (kenmerk KL-001) verzoeken wij u ons een offerte te doen voor de verlegging van diverse kabels conform onderstaande omschrijving en bepalingen.
Van toepassing zijnde documenten
- Tekening verleggingsplan kabels en leidingen (W 7030 F5 B 901)
Omschrijving van de levering:
- Alle randvoorwaarden en uitvoeringsafspraken conform bovengenoemde documenten;
(...)
Verrekening
De kosten die gemoeid zijn met het verleggen van bovengenoemde kabels zullen worden verrekend op basis van de ‘de Telecommunicatiewet’ d.d. 15 december 1998. Wij zullen u hiertoe een kostenverdelingsvoorstel doen toekomen. (...)”
2.5. Bij brief van 28 juni 2004 heeft BT de verzochte offerte uitgebracht aan de provincie:
“(...) Naar aanleiding van uw aanvraag d.d. 28-5-2004 gericht aan mevrouw [B.] van onze organisatie sturen wij u een offerte voor het herrouteren van ons Glasvezel netwerk nabij de Klapwijkseknoop.
(...)
Specificatie:
(...)
Uitgangspunten
- Uw aanvraag d.d. 28 mei 2004 gericht aan mevrouw [B.].
(...)
- Deze aanbieding is gebaseerd op de door u verstrekte gegevens aan BT Nederland.
(...)”
Aanbieding
Genoemde werkzaamheden en leveringen kunnen wij u aanbeiden voor een totaalbedrag van € 92.543,= Euro op bais van voorcalculatie. (...)”
2.6. Bij brief van 20 september 2004 heeft de Provincie aan BT het volgende bericht, voor zover relevant:
“(...) Naar aanleiding van uw offerte van 28 juni 2004, verlenen wij u de opdracht voor de engineering en de uitvoering van de verwijdering en verlegging van de kabels zoals vermeld in bovengenoemde kostenopgave.
De werkzaamheden zullen, met inachtneming van onderstaande voorwaarden, worden uitgevoerd tegen een opdrachtsom van € 92.543,00 exclusief BTW.
(...)
Schadeloosstelling
De werkzaamheden worden verrekend op basis van de Telecommunicatiewet op basis van de in te dienen facturen. (…)”.
2.7. BT heeft een factuur gedateerd 3 augustus 2005 aan de Provincie gestuurd teneinde betaling te verkrijgen van de kosten van verlegging van de kabels.
2.8. Bij brief van 17 oktober 2005 heeft de Provincie – voor zover relevant – aan BT bericht:
“(...) Wij zijn genoodzaakt uw factuur van 3 augustus j.l. (...) aan te houden, omdat deze niet is vergezeld van de vereiste documenten en omdat er nog geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de schadeloosstelling.
(...)
De eindfactuur dient pas te worden verzonden wanneer er overeenstemming is over de hoogte van de schadeloosstelling op basis van de Telecommunicatiewet. (...)”
2.9. Op 2 november 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (een medewerker van) BT en een zekere [F.], werkzaam bij het management- en adviesbureau C-Fase, tijdelijk gedetacheerd bij de Provincie. [F.] heeft in dat gesprek de verwachting uitgesproken dat de Provincie de factuur van BT zou betalen.
2.10. Bij brieven van 10 november 2005, 29 december 2005, en 7 en 13 februari 2006 heeft BT de Provincie aangemaand om te betalen. Hieraan heeft de Provincie niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. BT vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis – na wijziging van eis –
A. Primair:
I. Een verklaring voor recht dat de Provincie aan BT de volledige kosten dient te vergoeden van de verlegging van het tracé van BT nabij de Klapwijkse Knoop.
II. Veroordeling van de Provincie tot betaling aan BT:
a. een bedrag van € 110.126,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, en
b. een bedrag van € 5.191,53 aan buitengerechtelijke incassokosten,
met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.
B. Subsidiair:
I. Een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens BT door BT op te dragen het tracé te verleggen, zonder aan BT de kosten van verlegging van het tracé te betalen.
II. Veroordeling van de Provincie tot betaling aan BT van:
a. een bedrag van € 110.126,17 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
17 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, en
een bedrag van € 5.191,53 aan buitengerechtelijke incassokosten,
met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.
C. Meer subsidiair:
I. Een verklaring voor recht dat de Provincie de kosten van verlegging van het tracé aan BT dient te vergoeden voor zover de verlegging niet nodig is geweest voor de uitvoering van de werkzaamheden van de provincie met betrekking tot de aanleg van de N470.
II. Een vaststelling van de omvang van de kosten die BT zou hebben moeten maken voor het noodzakelijke deel van de verlegging op een bedrag van € 36.383,08 (inclusief BTW).
III. Veroordeling van de Provincie tot betaling aan BT:
a. een bedrag van € 73.633,09, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, en,
b. een bedrag van € 5.191,53 aan buitengerechtelijke incassokosten,
met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.
3.2. BT stelt daartoe primair dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verleggingskosten die inhoudt dat de kosten van verlegging zouden worden gedragen door de Provincie. Subsidiair stelt zij dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld door in 2001 de ontheffing te verlenen om vervolgens in 2004 opdracht te geven tot verlegging van de kabels zonder de kosten van verlegging te betalen, terwijl ten tijde van eht afgeven de ontheffing voldoende duidelijk was dat de N470 zou worden aangelegd en dat het tracé van BT de aanleg zou hinderen. Meer subsidiair stelt BT zich op het standpunt dat de verlegging gedeeltelijk niet noodzakelijk is geweest, zodat de Provincie de kosten van het niet noodzakelijke gedeelte dient te voldoen.
3.3. De provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Overeenkomst tussen BT en de provincie met betrekking tot de kosten?
4.1. Artikel 5.7 van de Telecommunicatiewet bepaalt dat de netwerkaanbieder verplicht is op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels ten dienste van zijn netwerk over te gaan, indien verplaatsing nodig is voor de aanleg van een werk door of vanwege de gedoogplichtige. Tussen partijen is niet in geschil dat de verlegde kabels geheel lagen in grond die in eigendom toebehoort aan de Provincie en dat het gaat om een werk door of vanwege de Provincie (immers: een provinciale weg).
4.2. Volgens voornoemd artikel van de Telecommunicatiewet was BT derhalve verplicht tot het om niet verleggen van haar kabels op aanzegging van de Provincie; voor het ontstaan van deze verplichting is het niet noodzakelijk dat tussen BT en de Provincie een overeenkomst wordt gesloten die ertoe strekt dat BT haar kabels in opdracht van de Provincie verlegt. In het onderhavige geval zijn partijen het erover eens dat niettemin tussen de Provincie en BT een dergelijke overeenkomst is gesloten.
4.3. Volgens BT zijn partijen met het sluiten van deze overeenkomst afgeweken van het bepaalde in de Telecommunicatiewet en heeft de Provincie zich verplicht om de verleggingskosten als door BT gespecificeerd aan BT te vergoeden. De Provincie stelt zich op het standpunt dat met het geven van de opdracht tot verlegging van de kabels voor wat betreft de kostenverrekening niet is afgeweken van het bepaalde in de Telecommunicatiewet: zowel de offerteaanvraag van 28 mei 2004 als de opdracht-bevestiging van 20 september 2004 verwijzen immers op dit punt uitdrukkelijk naar het bepaalde in de Telecommunicatiewet. De Provincie voert ter verklaring van de offerteaanvraag op 28 mei 2004 aan dat zij op dat moment (achteraf gezien ten onrechte) nog rekening hield met de mogelijkheid dat een gedeelte van de te verplaatsen kabels van BT lag in grond die niet bij de Provincie in eigendom was, zodat de Provincie (mede in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 3 december 2004, NJ 2005, 237) aan BT voor dat gedeelte de kosten had moeten vergoeden.
4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. Bij de vraag welke verplichtingen voor partijen uit de tussen hen gesloten overeenkomst voortvloeien komt het aan op de uitleg van die overeenkomst in het licht van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien in het licht van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van de overeenkomst staat naar het oordeel van de rechtbank voorop dat zowel de offerteaanvraag als de opdrachtbevestiging voor wat betreft de kostenverrekening expliciet verwijzen naar de bepalingen van de Telecommunicatiewet. De rechtbank is voorts van oordeel dat BT als professionele aanbieder in de telecommunicatiebranche geacht kan worden bekend te zijn met de bepalingen van de Telecommunicatiewet en in het bijzonder met het aan deze wet ten grondslag liggende beginsel dat kan worden omschreven als “liggen om niet, verleggen om niet”. BT heeft voorts niet betwist dat ten tijde van het vragen van de offerte nog onduidelijkheid bestond over de vraag of de kabels van BT alle in de grond van de Provincie lagen, zodat de offerteaanvraag op die grond niet van iedere zin was ontbloot. De rechtbank acht ten slotte van belang dat BT niet heeft aangevoerd dat zij op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen of in overleg is getreden over de in de opdrachtbevestiging opgenomen bepaling dat de kosten op basis van de Telecommunicatiewet verrekend zouden worden. Evenmin heeft BT in dit geding naar voren gebracht welke betekenis volgens haar redelijkerwijs gegeven kon worden aan deze bepaling.
Het vorenstaande brengt mee dat de rechtbank - met de Provincie - van oordeel is dat een redelijke uitleg van de offerteaanvraag en opdrachtbevestiging meebrengt dat kostenverrekening op basis van de Telecommunicatiewet zou plaatsvinden.
4.5. De stelling van BT dat de Provincie op haar website heeft opgenomen dat de eigenaren van de kabels worden gevrijwaard van de kosten leidt niet tot een ander oordeel. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank niet voor de hand dat BT als professionele telecomaanbieder is afgegaan op de mededelingen van de Provincie op haar (publieks)website. Namens BT is voorts ter comparitie erkend zij ervan op de hoogte was dat ook andere kabelexploitanten die in verband met de aanleg van de N470 hun kabels dienden te verleggen, anders dan op de website vermeld, daarvan zelf de kosten moesten dragen. Ook op deze grond ligt het niet voor de hand dat BT op de mededelingen van de website is afgegaan.
4.6. BT doet voorts een beroep op de uitlatingen van [F.], gedetacheerd bij de Provincie, in het gesprek van 2 november 2005. Voor zover BT zich erop beroept dat deze uitlatingen van belang zijn voor de uitleg van de overeenkomst faalt dit standpunt, nu gesteld noch gebleken is dat [F.] betrokken is geweest bij de opdrachtverlening. De uitlatingen van [F.] kunnen derhalve geen licht werpen op de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Voor zover BT zich op het standpunt stelt dat de mededelingen van [F.] het gerechtvaardigd vertrouwen bij BT hebben gewekt dat de provincie, wat er ook zij van de inhoud van de overeenkomst, de factuur van BT zou betalen faalt dit eveneens. Zowel uit de verklaringen van de betrokken medewerkers van BT [B-C] en [D.] (door BT in het geding gebracht bij brief van 27 oktober 2006) als uit de verklaring van [F.] zelf vloeit voort dat [F.] duidelijk heeft gemaakt dat hij niet zelfstandig toezeggingen kon doen en dat een eventuele beslissing om de kosten te voldoen de goedkeuring van anderen behoefde. BT heeft geen feiten gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel leiden.
Beroep op de Telecommunicatiewet in strijd met de redelijkheid in billijkheid?
4.7. BT voert subsidiair aan dat de Provincie geen beroep toekomt op de kostenverdelingsregeling van artikel 5.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet omdat de Provincie op grond van artikel 13 van Pro de Wegenverordening Zuid-Holland (verder: de verordening) op 23 juli 2001 aan BT een ontheffing heeft verleend voor het aanleggen van het tracé. BT mocht erop vertrouwen dat de Provincie deze ontheffing niet zou hebben verleend als voorzienbaar was dat de kabels van BT binnen afzienbare tijd verlegd zouden moeten worden.
4.8. Voor zover BT zich aldus op het standpunt stelt dat de provincie de desbetreffende ontheffing ten onrechte heeft verleend kan dit haar niet baten omdat de rechtmatigheid van de ontheffing in dit geding niet ter discussie staat (en met het oog op het beginsel van formele rechtskracht ook niet kan staan). Voor zover BT betoogt dat de Provincie in het licht van de afgegeven ontheffing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans geen beroep toekomt op de tussen partijen overeengekomen toepasselijkheid van de bepalingen van de Telecommunicatiewet voor wat betreft de kosten van de verlegging faalt dit betoog eveneens. De rechtbank is met de Provincie van oordeel dat op een aanbieder van telecommunicatiediensten die gebruik wil maken van zijn graafrecht een eigen onderzoeksplicht rust voor wat betreft de vraag of voorzienbaar is dat de kabels op korte termijn weer zullen moeten worden verlegd. Uitsluitend indien de Provincie bij het afgeven van de ontheffing over informatie beschikte die niet openbaar toegankelijk was en waarvan zij wist dat deze voor BT van (groot) belang zou zijn voor het bepalen van de plaats waar zij haar kabels zou leggen, kan dit anders liggen. Dergelijke omstandigheden zijn in casu gesteld noch gebleken. Er is derhalve geen aanknopingspunt voor de toepassing van de
- door de rechter met terughoudendheid te hanteren - derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, te minder nu de omstandigheid dat de kabels nog niet lang lagen bij BT bekend was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in kwestie. Van een onrechtmatige daad van de Provincie is evenmin sprake.
Verlegging gedeeltelijk niet noodzakelijk?
4.9. Aan de orde komt vervolgens de - meer subsidiaire - stelling van BT dat op grond van artikel 5.7 van de Telecommunicatiewet slechts een deel van de verleggingskosten voor rekening van BT komen. Het grootste deel van de verlegging is niet noodzakelijk geweest voor de aanleg van de N470. BT heeft het tracé in opdracht van de Provincie verlegd op een wijze die vele malen duurder is geweest dan nodig, aldus BT. BT heeft ter onderbouwing van haar stelling een kaart overgelegd met daarop ingetekend een korter tracé dan feitelijk is uitgevoerd.
4.10. De Provincie stelt zich op het standpunt dat het niet mogelijk was de kabels te verleggen over het kortere tracé als door BT ingetekend, in verband met de te verwachten substantiële inklinking van de bodem als gevolg van de uit te voeren werken. Voorts voert de Provincie aan dat BT bij het vaststellen van het tracé betrokken is geweest en zich er niet achteraf op kan beroepen dat een korter en dus goedkoper verleggingstracé mogelijk was geweest. BT heeft daar op haar beurt tegenover gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat de Provincie kosten zou voldoen en derhalve geen aanleiding zag te komen met een alternatief tracé.
4.11. Bij de beoordeling van deze stelling staat voorop dat BT er, naar volgt uit het onder 4.1 t/m 4.6 overwogene, ten tijde van het (doen) uitvoeren van de verlegging niet van mocht uitgaan dat de Provincie de kosten van verlegging zou vergoeden. In dit licht kon van BT gevergd worden dat zij tijdig, dat wil zeggen (ruim) voor de werkelijke verlegging naar voren bracht dat er in haar ogen een korter en daarmee goedkoper verleggingstracé was dan door de Provincie voorgesteld. Door op de mogelijkheid van een alternatief tracé pas een beroep te doen ná de feitelijke verlegging heeft BT aan de Provincie immers de mogelijkheid ontnomen om in te stemmen met verlegging volgens dit alternatieve tracé.
4.12. Aan dit oordeel doet niet af dat BT niet is uitgenodigd voor de eerste workshop op 17 juni 2002 waarbij met leidingbeheerders is gesproken over de verlegging van kabels en leidingen in de Klapwijkse Knoop. Tussen partijen staat immers onbetwist vast dat BT wèl is uitgenodigd voor de daarop volgende besprekingen die zijn gehouden in de periode van maart tot augustus 2004. BT heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat tijdens die besprekingen niet langer de mogelijkheid bestond een alternatief tracé ter discussie te stellen. In het midden kan derhalve blijven de vraag of (technisch gezien) de kabels van BT ook werkelijk over het alternatieve tracé hadden kunnen worden verlegd.
Slotsom
4.13. Slotsom is dat de vordering van BT dient te worden afgewezen. BT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank
- wijst de vordering af;
- veroordeelt BT in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van de Provincie bepaald op € 2.645,- aan verschotten en op € 4.263,- aan procureurskosten;
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. E.C. van Veen en mr. D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008