Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 11 augustus 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 313147 / KG ZA 08/759 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Asito B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
procureur mr. R.G. baron Snouckaert van Schauburg,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-generaal Belastingdienst, Centrum voor Facilitaire Dienstverlening),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. P. Halferkamps te Apeldoorn.
Partijen worden hierna ook aangeduid als Asito en de Belastingdienst.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 juli 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 7 december 2007 heeft de Belastingdienst in een Aankondiging van Opdracht de niet-openbare Europese aanbesteding, genaamd 'Schoonmaakonderhoud en glasbewassing' bekendgemaakt.
1.2. In de Aankondiging is onder meer vermeld dat als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding geldt en in de Selectieleidraad bij deze aanbesteding staat vermeld dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing is. De opdracht betreft de schoonmaak en glasbewassing van alle landelijke Belastingkantoren in een perceelsgewijze verdeling naar zeven verschillende regio's. Inschrijvers konden op één of meer percelen inschrijven.
1.3. In artikel 6 van Pro het BAO is het volgende bepaald:
'Onverminderd de artikelen 29, 35, 36 en 41 en met inachtneming van de Wet openbaarheid van bestuur maakt een aanbestedende dienst de vertrouwelijke informatie die hem door een ondernemer is verstrekt niet openbaar.'
1.4. Artikel 41 van Pro het BAO betreft het verstrekken van informatie. De leden 4 en 5 van dit artikel luiden als volgt:
'4. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
5. Een aanbestedende dienst deelt bepaalde gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdrachten, de sluiting van raamovereenkomsten of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in het eerste lid, niet mee indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen.'
1.5. Asito kwalificeerde zich, naast andere inschrijvers, in de preselectie en werd bij brief van 27 februari 2008 uitgenodigd tot het doen van een inschrijving op basis van het beschrijvend document, het bestek, van de aanbesteding. In drie Nota's van Inlichtingen van 11 januari, 14 en 28 maart 2008 zijn vragen van inschrijvers beantwoord. De aanbesteding vond plaats op 9 april 2008.
1.6. Bij brieven van 29 mei 2008 heeft de Belastingdienst Asito bericht dat haar inschrijving betreffende de percelen 1 tot en met 7 niet de economisch meest voordelige is gebleken. Daarbij heeft de Belastingdienst meegedeeld dat als de economisch meest voordelige inschrijving voor de percelen 1, 2 en 6 die van ISS zijn aangemerkt, voor perceel 3 die van CSU en voor de percelen 4, 5 en 7 die van GOM. Daarnaast staan in deze brieven de door Asito behaalde punten voor de betreffende gunningscriteria vermeld alsmede hoeveel lager deze puntenscore voor elk perceel was ten opzichte van de geselecteerde inschrijving. Zo is in de brief betreffende perceel 1 onder meer het volgende overzicht vermeld:
'Uw inschrijving scoorde:
- Prijs (40) 28.44 punten
- Productieve uren (40) 30.22 punten
- Direct vrijgestelde toezichturen (3) 2.03 punten
- Indirect vrijgesteld toezichturen (12) 1.05 punten
- Implementatie van de opdracht (3) 3.0 punten
- Duurzaamheid (2) 1.0 punten
Totaal 65.72 punten
Uw inschrijving scoorde 30.69 punten lager dan de geselecteerde inschrijving.'
1.7. Bij e-mail van 3 juni 2008 heeft Asito de Belastingdienst gevraagd om een nadere motivering van de gunningsbeslissingen. Daarbij heeft zij betreffende perceel 1 de door haar getrokken conclusies en daarbij behorende vragen als volgt voorgelegd:
'Terugrekenend komen wij tot de conclusie dat:
- ISS een integraal tarief gebruikt van € 10,15
Kunt u, rekening houdend met een maximale inzet van 10% jeugd en rekening houdend met de uurlonen van het aanwezige schoonmaakpersoneel, verklaren dat dit een verantwoord tarief is (CAO-afspraken in ogenschouw nemend) ?
- ISS over de gehele contractperiode 472.606 productieve uren gaat inzetten.
Kunt u, rekening houden met het overzicht van uren die op dit moment ingezet worden, verklaren hoe het mogelijk is dat ISS meer uren gaat inzetten dan nu het geval is terwijl de totaalprijs fors verlaagd wordt ?
- ISS een percentage indirect vrijgesteld toezicht gebruikt van 99,94%. Dit betekent dat ieder productieve uur begeleid wordt door een uur objectleiding.
Kunt u verklaren dat dit een realistische weergave van de werkelijkheid is.
Gezien dit hoge percentage is het des te verwonderlijk dat het integrale tarief
€ 10,15 is. Op welke wijze gaat de winnende partij op deze wijze voldoen aan de wettelijke CAO-verplichtingen ?
Denkt u dat, rekening houden met de strikte urenregistratie, er in dit geval geen sprake is van abnormale lage aanbieding ?
Wilt u ons per perceel de scores van de winnende partijen op de subonderdelen toezenden ?
Graag zouden wij per perceel de totaalprijs, productieve uren, % direct vrijgest. Toezicht en het % indirect vrijgesteld toezicht van Asito ontvangen zoals dat door u gebruikt is ? Wilt u ons deze toesturen. Anders is het niet mogelijk om onze scores te kunnen verifiëren.
In het bestek staat duidelijk omschreven dat in het gemiddelde uurtarief de reserveringen voor direct en indirect vrijgesteld toezicht vermeld dienen te worden. Is dit door de winnende partij ook
gedaan ? En zo ja, hoe kan een en ander dan toch leiden tot een door de Belastingdienst geaccepteerd uurtarief van € 10,15.'
1.8. Bij e-mail van 9 juni 2008 heeft de Belastingdienst Asito onder meer geantwoord dat het door Asito genoemde tarief stoelt op berekeningen van Asito en niet op de door de Belastingdienst ontvangen aanbieding van ISS. Daarbij is geantwoord dat ISS te kennen heeft gegeven WSW-ers in te gaan zetten en dat, gelet op de beantwoording van door de Belastingdienst gestelde vragen, ervan uit dient te worden gegaan dat de CAO zal worden nageleefd en dat er geen sprake is van een abnormale lage aanbieding. Daarnaast weigerde de Belastingdienst in deze brief de scores van de winnende partijen op de subonderdelen aan Asito toe te zenden. WSW-ers zijn werknemers die werkzaamheden verrichten ingevolge de Wet sociale werkvoorziening.
1.9. Bij brief van 12 juni 2008 heeft Asito vervolgens geantwoord dat de door de Belastingdienst verstrekte informatie niet toereikend is om te toetsen of de gestelde gunningscriteria en omschreven formules goed zijn toegepast. Daarbij heeft Asito verzocht om nadere informatie en om per perceel en per subgunningscriterium aan te geven wat de score van de winnende inschrijver voor dat betreffende perceel is geweest.
1.10. Bij brief van 13 juni 2008 heeft de Belastingdienst Asito onder meer als volgt geantwoord:
'U geeft aan te willen beschikken over zowel uw score als de score van de 'winnaar' per subgunningscriterium. U beschikt reeds over de afwijking op de totaalscore. Te begrijpen valt dat u geïnformeerd wenst te worden over deze scores. De informatiemogelijkheid wordt echter beperkt door het bepaalde in artikel 6 van Pro het BAO. Het is niet toegestaan om vertrouwelijke informatie prijs te geven. Daaronder valt informatie die concurrentiegevoelig is, zoals zeker de prijs. Aangezien de andere scores relatief zijn, er wordt immers naar rato punten toegekend, kunt u de scores van de 'winnaar' reeds berekenen.'
1.11. Bij brief van 14 juli 2008 heeft de Belastingdienst Asito een aanvullende toelichting op de gunningsbeslissing doen toekomen. Daarin staan de score en de rangorde van Asito vermeld voor elk gunningscriterium zoals de prijs en de kwaliteit (uren, implementatie van de opdracht en duurzaamheid), alsmede de rangorde van Asito voor het totaal van de gunningscriteria en de maximaal te behalen puntenscore voor de verschillende subgunningscriteria.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Asito vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven-
A. de Belastingdienst te gebieden de gunningsbeslissingen van 29 mei 2008 te voorzien van een nadere motivering, waaronder in elk geval per perceel:
a) een opgave van de scores van de betreffende geselecteerde inschrijver voor elk (sub)gunningscriterium, en:
b) een opgave van de scores van de overige inschrijvers voor elk (sub)gunningscriterium;
B. de Belastingdienst te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van één of meer van de percelen voordat een termijn van 15 dagen is verstreken na het verstrekken van de hiervoor onder A bedoelde nadere motivering zonder dat één van de inschrijvers een kort geding aanhangig heeft gemaakt tegen één of meer van de voorlopige gunningsbeslssingen, althans voordat hierover in kort geding onherroepelijk vonnis is gewezen, één en ander op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Asito onder meer het volgende aan.
Gelet op het bepaalde in artikel 41 lid 4 BAO Pro zijn de gunningsbeslissingen onvoldoende gemotiveerd. Daarmee handelt de Belastingdienst in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel en daarom onrechtmatig jegens Asito. Asito heeft het sterke vermoeden dat ISS bij haar inschrijving op oneigenlijke wijze gebruik heeft gemaakt van (kennelijke) mogelijkheden in de aanbestedingsdocumenten om strategisch in te schrijven. Indien dat vermoeden juist is voldoet ISS niet aan de uitgangspunten in het bestek en de Nota's van Inlichtingen die erop zien dat de inschrijvingen onderling vergelijkbaar zijn. Indien ISS gebruik zou hebben gemaakt van een 'gat' in de aanbestedingsdocumenten, dan zou de aanbesteder de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht schenden. Door het ontbreken van informatie over de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving kan Asito niet controleren of de geselecteerde inschrijvingen geldig zijn. Daarnaast wordt Asito door het niet bekend maken van de scores ernstig beperkt in de inschatting van haar processuele positie.
2.3. De Belastingdienst voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Belastingdienst heeft als verweer aangevoerd dat voor de beoordeling van de onderhavige zaak de bepalingen van de leden 4 en 5 van artikel 41 van Pro het BAO relevant zijn en dat, in geval de scores van de winnende inschrijvers -en de overige inschrijvers- verstrekt zouden worden, Asito daarmee haar concurrentiepositie kan verbeteren ten nadele van de commerciële belangen van de winnende inschrijvers. Daarnaast dient, volgens de Belastingdienst, te worden bedacht in hoeverre inschrijvers bereid zullen blijven om in te schrijven in geval alle inschrijvingsgegevens, dus inclusief de commercieel gevoelige gegevens, door de aanbesteder aan haar concurrenten dienen te worden meegedeeld.
3.2. Tussen partijen is met name in geschil of de door Asito verlangde informatie, te weten een opgave aan haar door de Belastingdienst van de scores van alle inschrijvers voor elk (sub)gunningscriterium, zodanig bedrijfsgevoelig is dat de Belastingdienst al dan niet geboden kan worden deze informatie aan Asito te verstrekken. Daarbij hebben beide partijen een beroep gedaan op (verschillende) jurisprudentie om hun tegengestelde standpunten te staven.
3.3. In deze zaak staat tussen partijen vast dat de Belastingdienst in zijn gunningsbeslissing al heeft aangegeven wat het totaalpuntenverschil is tussen de voordeligste inschrijving en de inschrijving van Asito. Nadien heeft de Belastingdienst zijn beslissing toegelicht en gereageerd op door Asito gestelde vragen. Naderhand, na het uitbrengen van de dagvaarding, heeft de Belastingdienst Asito nog gegevens toegezonden waarbij per subgunningsonderdeel is aangegeven hoe Asito heeft gescoord. De vraag is of de Belastingdienst hiermee voldaan heeft aan zijn motiveringsplicht en of hij daarnaast gehouden is de scores van de andere inschrijvers voor elk (sub)gunningscriterium aan Asito op te geven.
3.4. Geoordeeld wordt dat er tussen openbaarheid van informatie en de gevoeligheid van vertrouwelijke (bedrijfs)informatie een spanningsveld kan bestaan. In dit kader heeft de Belastingdienst aangevoerd dat het in deze aanbesteding gehanteerde bestek een bekend standaardbestek is op basis waarvan ongeveer 40 tot 50 aanbestedingen per jaar worden uitgevoerd, waarbij geldt dat de markt voor landelijk opererende schoonmaakbedrijven beperkt is te noemen. Asito heeft een en ander niet betwist. Dit geldt eveneens voor het verweer van de Belastingdienst dat de kans groot is dat partijen, die thans hebben ingeschreven en die elkaar kennen, elkaar bij een volgende aanbesteding weer ontmoeten. In de visie van de Belastingdienst zou dit met zich brengen dat enkel Asito -in tegenstelling tot de overige inschrijvers- bij bekendmaking van alle scores op de subgunningscriteria de prijs en het aantal uren kan berekenen waarmee de winnende inschrijver alsmede de overige inschrijvers, hebben ingeschreven. Tegenover de vrees van de Belastingdienst dat Asito daarmee inzicht krijgt in de commerciële informatie zoals bedoeld in artikel 41 lid 5 van Pro het BAO, waardoor mogelijk de commerciële belangen van de winnende inschrijvers dan wel de eerlijke mededinging aangetast kunnen worden, heeft Asito gesteld dat bijvoorbeeld ISS bij komende aanbestedingen daarvan geen enkele last zal ondervinden omdat elke opdracht immers uniek en specifiek is.
Naar voorlopig oordeel heeft Asito met deze enkele stelling evenwel niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de prijs van ISS voor de onderhavige opdracht niets zegt over het prijs- en kwaliteitsniveau dat ISS zal aanbieden in komende aanbestedingen en dat met het prijsgeven van de betreffende scores de commerciële belangen van ISS niet aangetast zouden kunnen worden. Voorshands moet er daarom van worden uitgegaan dat de informatie die de Belastingdienst niet wil prijsgeven vertrouwelijke bedrijfsinformatie betreft.
3.5. Bij het voorgaande komt nog dat naar stelling van de Belastingdienst het voor Asito nu reeds mogelijk is om met de gehanteerde formule en de overige verstrekte gegevens in de onderhavige aanbestedingsprocedure berekeningen te maken op grond waarvan zij de laagste prijs te weten kan komen. In dat verband is van belang dat de Belastingdienst ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de door Asito gemaakte fictieve berekening over het verschil in de aan Asito en ISS toegekende score terzake prijs en kwaliteit (ongeveer) juist is. Daarnaast geldt dat de door Asito aangehaalde jurisprudentie onvoldoende steun biedt voor haar stelling dat in de onderhavige zaak de Belastingdienst opgave dient te doen aan Asito van de door haar verlangde informatie. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (EG) van 14 februari 2008 (België/Varec, zaak C-450/06) waar Asito op heeft gewezen, betreft het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen dat zodanig moet worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen. In de onderhavige zaak is evenwel voorshands niet gebleken dat de belangen van Asito bij het prijsgeven van de betreffende informatie door de Belastingdienst zwaarder wegen dan die van laatstgenoemde partij in diens vertrouwensrelatie met de overige inschrijvers. Asito heeft in deze zaak voorts niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe nopen dat de betreffende gevoelige informatie openbaar wordt gemaakt door de Belastingdienst.
3.6. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat voorshands niet is gebleken dat de gunningsbeslissingen onvoldoende gemotiveerd zijn. Een en ander leidt ertoe dat de vordering van Asito niet voor toewijzing vatbaar is. Asito zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Asito in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2008.
AB