Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 289957 / HA ZA 07-1981
Vonnis van 16 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIGION BEVEILIGINGSTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. E. Grabandt,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE DEN HAAG,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. W.K.H. Berghuis.
Partijen zullen hierna Trigion en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 juni 2007;
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het tussenvonnis van 5 september 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2008.
1.2. Ter comparitie zijn van beide partijen stukken in het geding gebracht en is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft de voorbereiding en aanleg van de infrastructuur op zich genomen van het vervoerssysteem RandstadRail, deelproject Haaglanden. RandstadRail is een openbaarvervoersvoorziening tussen de kernen van de gemeenten Den Haag, Rotterdam en Zoetermeer. De start van de exploitatie was aanvankelijk voorzien op 3 september 2006.
2.2. Na een openbare aanbestedingsprocedure heeft de gemeente als opdrachtgever bij brief van 22 mei 2006 aan PreNed Beveiligingstechniek, de rechtsvoorganger van Trigion, als inschrijver met de laagste prijs doen weten dat haar de realisatie van het CTS bestek SB2005-17714 was gegund.
2.3. Op of omstreeks 3 juli 2006 hebben partijen een contract gesloten voor het ontwerpen, leveren, installeren, indienststellen en gedurende de garantieperiode onderhouden van een cameratoezichtsysteem (CTS) ten behoeve van RandstadRail, tegen betaling door de gemeente van een aanneemsom van € 1.515.515,00 exclusief BTW.
Op deze overeenkomst zijn in artikel 3.1 van het contract onder meer de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van Technische Installaties 1992 (UAVTI) van toepassing verklaard, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven.
Ook het bestek maakt krachtens artikel 3.3 van het contract deel uit van de overeenkomst. Ingevolge artikel 3.4 van het contract gelden bepalingen van de UAVTI niet voor zover daarvan in de overeenkomst al dan niet uitdrukkelijk is afgeweken. Dit artikel prevaleert uitdrukkelijk boven artikel 2.1 van de UAVTI, waarin is bepaald dat de UAVTI-bepalingen gelden voor zover daarvan in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken.
Relevant zijn voorts de volgende contractuele bepalingen.
Artikel 4 van Pro het contract luidt als volgt:
Verplichtingen van de Opdrachtgever
4.1. In afwijking van het gestelde in de UAVTI Par. 5 lid 2, draagt de Aannemer de verantwoordelijkheid voor de constructies en werkwijzen, ook als hiervoor door de Opdrachtgever schetsen of globale maatvoeringen zijn verstrekt. Aannemer dient de correctheid van constructies en maatvoeringen van tot zijn leveringsomvang behorende leveringen te berekenen en te controleren.
Artikel 5.2 van het contract luidt als volgt:
In afwijking van het gestelde in §6 lid 2 van de UAVTI, dient de Aannemer het werk uit te voeren volgens door hem zelf te vervaardigen ontwerpen en tekeningen, die voorafgaand aan de uitvoering ter goedkeuring aan de Directie dienen te worden voorgelegd. De ontwerpen van de Aannemer dienen te voldoen aan de eisen zoals gesteld in het Bestek.
Artikel 7 van Pro het contract luidt als volgt:
Verband met andere werken
7.1. Het gestelde in de UAVTI par. 31 lid 2 is niet van toepassing. Aannemer dient, als onderdeel van het Werk, de benodigde afstemming en coördinatie uit te voeren met andere aannemers, zoals aangegeven in het Bestek.
7.2. De Aannemer verplicht zich de levering van het cameratoezichtsysteem voor wat betreft kwaliteit en tijd af te stemmen met de andere bij het project Randstadrail betrokken partijen, waaronder begrepen maar niet beperkt tot andere aannemers en Prorail. Aannemer zal andere aannemers en Prorail, alle van belang zijnde informatie gevraagd en ongevraagd verstrekken. Aannemer dient de nodige afspraken te maken met andere aannemers over de installatie van het cameratoezichtsysteem.
7.3. Aannemer dient zich te houden aan alle door Opdrachtgever in het kader van (de veiligheid van) de spoorwegexploitatie en de installatie en indienststelling van het cameratoezicht-systeem te stellen voorwaarden en gegeven aanwijzingen.
Artikel 26 van Pro het contract luidt als volgt:
Tussentijdse beëindiging
26.1 Opdrachtgever is bevoegd deze overeenkomst zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst of nadere ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:
a. het faillissement van Aannemer wordt aangevraagd of Aannemer surseance van betaling of zelf zijn faillissement heeft aangevraagd;
b. een partij ten aanzien van een of meer leden van het personeel van de wederpartij een bevoordeling in privé verschaft teneinde te bewerkstelligen dat eerstgenoemde partij in verband met deze overeenkomst een voordeel verkrijgt.
26.2 Opdrachtgever is naast de wettelijke ontbindingsrechten gerechtigd deze overeenkomst zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst en nadat Aannemer een redelijke termijn in gebreke is gesteld geheel of gedeeltelijk te ontbinden, indien:
a. sprake is van een andere dan in het vorige lid genoemde wezenlijke tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen;
b. in redelijkheid kan worden aangenomen dat Aannemer de overeenkomst niet tijdig en behoorlijk zal nakomen.
26.3 Tussentijdse ontbinding gebeurt per aangetekend schrijven.
26.4 Zonder zelf in enig geval van tussentijdse ontbinding, zoals in lid 1 bedoeld, tot schadevergoeding te zijn gehouden, heeft Opdrachtgever recht op vergoeding van de schade die door de beëindiging mocht ontstaan.
26.5 In geval van tussentijdse ontbinding heeft Opdrachtgever het eerste recht van koop van alle goederen en zaken binnen deze overeenkomst. Dit geldt ook voor productie-apparaten of goederen of zaken die daarmee in verband staan zodat Opdrachtgever de productie kan (doen) voortzetten.
Relevant zijn de volgende bepalingen van de UAVTI.
Artikel 14.7 van de UAVTI luidt als volgt:
De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
Artikel 14.10 van de UAVTI luidt als volgt:
De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.
Artikel 45.1 van de UAVTI luidt als volgt:
Indien de opdrachtgever de ingevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen niet tijdig verricht en de vertraging niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, heeft deze aanspraak op vergoeding van rente tegen het wettelijk percentage met ingang van de dag, waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden. De rentevordering van de aannemer zal nimmer omvatten rente van rente.
Artikel 45.2 van de UAVTI luidt als volgt, voor zover relevant:
Indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaatsgevonden en een nadien door de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen evenmin tot betaling heeft geleid, wordt het in het voorgaande lid bepaalde percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 verhoogd [……]
Relevant zijn de volgende besteksbepalingen. Besteksdeel 2 heeft betrekking op de leveringsomvang en besteksdeel 3 betreft de functionele en technische eisen.
Paragraaf 3.1.1.6 van besteksdeel 2 luidt als volgt:
De engineering, aanleg en montage van kabelgoten, doorvoerpijpen e.d. op de halte wordt door derden uitgevoerd en behoort niet tot het werk van de aannemer, tenzij in bijlage 2B expliciet anders aangegeven.
Paragraaf 5.1.1.4 van besteksdeel 2 luidt als volgt:
Tot de verplichtingen van de aannemer behoort alle noodzakelijke overleg en afstemming met derden, die het ontwerp en de realisatie van de civieltechnische en elektrotechnische werken op de haltes van Randstadrail uitvoeren (haltebouwers). Dit overleg dient zowel betrekking te hebben op de technische afstemming als op de planning van werkzaamheden ter plaatse op de haltes. De aannemer dient rekening te houden met overleg en afstemming met 12 verschillende haltebouwers.
In paragraaf 5.3 van besteksdeel 2 zijn de directieleveringen beschreven.
Paragraaf 6.1.1.6 van besteksdeel 2 luidt als volgt:
De aannemer dient rekening te houden met korte montagetijden op de halte, waarbij afstemming dient plaats te vinden met derden die verantwoordelijk zijn voor de (om)bouw van de halte. Deze afstemming met de haltebouwers dient onderdeel uit te maken van het werk van de aannemer.
Besteksbijlage 2B vermeldt een aantal van 263 te leveren camera’s.
Paragraaf 3.2.1.3 van besteksdeel 3 luidt als volgt:
De door de aannemer vervaardigde cameraplannen dienen ter goedkeuring aan de directie te worden voorgelegd. Deze goedkeuring ontslaat de aannemer niet van de verplichting om efficiënt, effectief en veilig cameratoezicht voor sociale veiligheid mogelijk te maken met de systemen die tot zijn leveringsomvang behoren.
Paragraaf 3.6.3 van besteksdeel 3 beschrijft de eisen aan de bekabeling.
2.4. Bij brief van 25 september 2006 heeft de gemeente aan Trigion bericht dat de door Trigion ingediende cameraplannen waren afgekeurd. De gemeente heeft vervolgens op haar kosten cameraplannen laten maken door Movares B.V., die in oktober 2006 gereed waren. De wijzigingen die het nieuwe ten opzichte van het oude cameraplan meebracht, hadden ook gevolgen voor de gekozen cameraposities. Met het oog daarop is de gemeente onderscheid gaan maken tussen fase 1 en fase 2 van het CTS.
2.5. Na enig uitstel is RandstadRail vanaf 29 oktober 2006 gaan rijden. Om de sociale veiligheid op de stations te kunnen garanderen heeft de gemeente veiligheidsbeambten ingezet.
2.6. Bij brief van 10 november 2006 heeft Trigion onder refertenummer 252746 MW30 101106 aan de gemeente prijsopgaven gedaan voor uitvoering van het CTS in fase II, versnelling van de uitvoering van het CTS in de periode van week 47 tot en met week 51 en uitvoering van het CTS op het station Voorweg Hoog, ten bedrage van in totaal € 655.646,00 exclusief BTW. Deze offerte voorzag in de levering van 295 camera’s.
2.7. Tijdens een bespreking tussen partijen op 17 november 2006 is gebleken dat de offerte van 10 november 2006 niet volledig was. Over de prijs van de wel geoffreerde werkzaamheden zijn partijen het toen niet eens geworden.
2.8. Bij brief van 21 november 2006 heeft de gemeente zich in de volgende bewoordingen tot Trigion gericht:
Hierbij verklaart de gemeente Den Haag dat zij de intentie heeft om de firma Trigion Beveiligingstechniek BV, gevestigd te Rotterdam, opdracht te zullen verlenen voor de uitvoering van de werkzaamheden, zoals geformuleerd in uw offerte 252746 MW30 101106, en aangepast gedurende de vergadering van 17-November-2006, betreffende Camera Toezicht Systeem Fase II inclusief versnellingskosten.
De daadwerkelijke kosten zullen betaald worden op basis van een nog definitief te akkorderen offerte betreffende alle haltes. Graag willen wij u verzoeken zo spoedig mogelijk ons een nieuwe offerte te doen toekomen.
Middels dit schrijven gaan wij er vanuit dat uw firma met onmiddellijke ingang start met de activiteiten behorende bij deze opdracht.
2.9. Na twee ontsporingen op 29 november 2006 is een deel van het traject van RandstadRail stilgelegd.
2.10. Bij brief van 4 december 2006 heeft Trigion aan de gemeente een voortgangsrapportage gestuurd over de uitvoering van fase II. De gemeente heeft daarop bij brief van 5 december 2006 gereageerd.
2.11. Bij brief van 5 december 2006 heeft Trigion naar aanleiding van de brief van de gemeente van 21 november 2006 een aangepaste offerte uitgebracht voor een bedrag van in totaal € 810.193,00 exclusief BTW. Deze offerte voorzag in de levering van 299 camera’s.
2.12. Bij identieke brieven van 12 en 13 december 2006 heeft Trigion een reactie gegeven op de brief van de gemeente van 5 december 2006. Deze eindigde met de mededeling dat Trigion uiterlijk op woensdag 13 december 2006 om 16.00 uur de opdrachten ontvangen wilde hebben conform de door Trigion ingediende offertes voor fase II en de meerwerken van fase I. Zo niet, dan zou zij haar activiteiten opschorten.
2.13. Op 15 december 2006 hebben partijen overleg gevoerd over de ontstane impasse.
2.14. Op 18 december 2006 heeft Trigion aan de gemeente een brief gestuurd, abusievelijk gedateerd 7 september 2006, met de volgende inhoud:
Hierbij delen wij u mede de werkzaamheden zoals ons opgedragen in contract SB2005-17714 d.d. 3 juli 2006 door ons niet op een normale wijze kunnen worden uitgevoerd. De redenen hiervoor zijn talrijk en uitvoerig met u en uw medewerkers gecommuniceerd. In het kort komt het er op neer dat de situatie zoals geschetst in het bestek nergens door ons wordt aangetroffen. Wij hebben op een pro actieve wijze getracht onze werkzaamheden toch uit te voeren en u daartoe diverse voorstellen gedaan. Tijdens de bespreking van 17 november 2006 zijn zelfs concrete afspraken gemaakt, welke niet door u zijn opgevolgd. Op ons laatste voorstel van 5 december is eerst op 15 december jongstleden door uw heer [A.] inhoudelijk gereageerd. Ons schrijven van 4 en 11 december is nimmer door u cq. uw organisatie beantwoord.
De afspraken zoals ondergetekende [rechtbank: [directeur Z.]] met de heer [A.] heeft gemaakt d.d 15 december 2006 zijn wederom niet nagekomen, reden waarom ik heb besloten alle niet besteksmatige werkzaamheden met onmiddellijke ingang te staken, tenzij deze schriftelijk aan ons zijn opgedragen.
De reeds mondeling opgedragen en uitgevoerde meerwerken zullen wij factureren conform onze opstelling van 5 december. Het voorstel wat ik dhr [A.] afgelopen vrijdag heb gedaan trek ik hierbij in.
[……]
Resumerend:
- Trigion zal de bestekswerkzaamheden uitvoeren voorzover dit op een normale manier kan;
- Trigion is bereid meerwerk te accepteren indien zij het eens is met de daarover te ontvangen vergoeding en schriftelijk opdracht heeft ontvangen;
- Trigion zal extra werkzaamheden nog slechts uitvoeren indien vooraf bij haar volledige duidelijkheid over de te ontvangen vergoeding heeft.
Het spijt mij op deze wijze te moeten handelen, temeer daar ik persoonlijk alle moeite heb genomen “on speaking terms” te komen en de zaken weer goed op de rails te krijgen.
2.15. Bij brief van 28 december 2006 heeft de gemeente aan Trigion als volgt bericht:
In verband met de uitvoering van het aan Trigion Beveiligingstechniek BV (Trigion) gegunde werk (besteknummer SB2005-17714 van 3 juli 2006) en het plaatsen van integrale camerabeveiliging op de stations gelegen aan het traject van RandstadRail, bericht ik u als volgt.
Onderdeel van de overeenkomst met Trigion is het door Trigion opstellen van een zogeheten cameraplan. Het opgeleverde cameraplan is door de Gemeente Den Haag afgekeurd omdat het plan een onvolledige en niet voldoende planbeschrijving gaf voor de projectlocaties. Daarop heeft de gemeente aan een derde verzocht om een nieuw cameraplan op te stellen. Een bestekswijziging was hiervan het gevolg. Voor uitvoering van dit nieuwe cameraplan (fase 2) heeft Trigion een aanvullende offerte uitgebracht en een nieuwe planning opgesteld. De totale werkzaamheden volgens het oorspronkelijke bestek én fase 2 zouden volgens deze planning in week 51 van 2006 zijn afgerond. Trigion is daarop na een intentieverklaring van de gemeente begonnen met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden op de locaties voor zowel het bestek als de bestekswijziging volgens fase 2. Trigion was zodoende akkoord en stemde in met de bestekswijziging en de daarbij door haarzelf opgestelde planning.
Het meerwerk volgens de bestekswijziging voor fase 2 is door Trigion geoffreerd, maar daarover kon vooralsnog geen definitieve overeenstemming worden bereikt omdat volgens de gemeente de offerteprijs voor het meerwerk niet in lijn lag met de gangbare marktprijzen voor vergelijkbare of soortgelijke werkzaamheden, en deze ook los daarvan niet als redelijk zijn aan te merken.
Op vrijdag 15 december 2006 heeft tussen de gemeente en Trigion nader overleg plaatsgevonden over onder andere de offerteprijs voor meerwerk fase 2 van de bestekswijziging. In dit overleg zijn partijen elkaar op belangrijke onderdelen genaderd.
Voor een afrondende bespreking over de offerteprijs heeft de gemeente Trigion tijdens de bijeenkomst op 15 december 2006 uitgenodigd voor een gesprek op 18 december 2006 in Den Haag. Van deze uitnodiging heeft Trigion zonder opgaaf van reden geen gebruik gemaakt.
Bij brief van 7 september 2006 (kennelijke verschrijving), door ons per fax ontvangen op 18 december 2006, heeft Trigion aangegeven de werkzaamheden te staken. Het aanbod van Trigion van 15 december 2006 om tot overeenstemming te komen over de prijs voor meerwerk van fase 2 is daarbij ingetrokken.
Het staken van de werkzaamheden en de intrekking van dit aanbod acht de gemeente een toerekenbare tekortkoming in de nakoming en daarnaast onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Door de handelwijze van Trigion kunnen de projectwerkzaamheden geen doorgang vinden met als gevolg dat de gemeente aanmerkelijke schade lijdt. Deze omstandigheden rechtvaardigen op zichzelf een beëindiging van de overeenkomst.
De Gemeente Den Haag biedt Trigion echter nog eenmaal de gelegenheid om een redelijke marktconforme prijs overeen te komen voor het meerwerk op grond van de bestekswijziging volgens fase 2. Desgewenst kan een tussen partijen overeen te komen onafhankelijke derde worden verzocht om een voor partijen bindende prijsindicatie te verstrekken voor de bestekswerkzaamheden volgens fase 2 om het geschil tot een eind te brengen.
Als gevolg hiervan verneemt de gemeente uiterlijk voor 4 januari 2007 of:
- Trigion de bereidheid heeft om de bestekswerkzaamheden en fase 2 bestekswijziging af te ronden;
- Trigion bereid is om tot een redelijke prijsstelling voor de genoemde werkzaamheden te komen, eventueel vast te stellen door tussenkomst van een onafhankelijke derde.
Indien bericht voor 4 januari 2007 uitblijft of bij Trigion geen bereidheid is de werkzaamheden af te ronden tegen een in redelijkheid vast te stellen prijs, dan stelt de Gemeente Den Haag Trigion, voor zover nodig, reeds nu voor alsdan in gebreke en aansprakelijk voor alle geleden en te lijden schade te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek. Tevens behoudt de gemeente zich het recht voor om de overeenkomst te beëindigen, onder voorbehoud van alle -overige- rechten.
2.16. Bij brief van 29 december 2006 heeft Trigion als volgt geantwoord:
Bij deze bevestigen wij de ontvangst van uw fax met bovengenoemde referentie. Trigion Beveiligingstechniek B.V. zal in een later stadium inhoudelijk reageren op uw brief. Wel geeft Trigion hierbij aan dat zij bereid is om Fase II alsnog uit te voeren voor een door Trigion acceptabele prijsstelling en daarover alsnog in gesprek met de opdrachtgever te treden.
De directie van Trigion is tot 8 januari 2007 niet beschikbaar voor overleg in verband met vakantie. Trigion zal maandag 8 januari 2007 contact opnemen met een door u aangewezen, voor 100% gevolmachtigde medewerker, welke bevoegd is om prijzen met Trigion af te ronden. Wij verwachten van u voor 8 januari 2007 10.00h een fax waarin u ons deze contactgegevens aanreikt.
Tot en met het moment van deze afrondende bespreking wijst Trigion alle aansprakelijkheid van welke aard dan ook per direct van de hand.
2.17. Bij brief van 5 januari 2007 heeft de gemeente gereageerd, in de volgende bewoordingen:
In verband met het weekend heeft de Gemeente Den Haag eerst op 2 januari 2007 kennis kunnen nemen van uw per fax om 21.52 uur verzonden brief van 29 december 2006.
De gemeente constateert dat Trigion -alsnog- bereid is om de werkzaamheden voor fase 2 te continueren, maar tegen een voor Trigion acceptabele prijsstelling.
Basis uitgangspunt van de Gemeente Den Haag was en is dat de uitkomst van verder overleg over de vast te stellen prijsstelling marktconform dient te zijn.
De gemeente nodigt Trigion bij opdrachtgever RandstadRail uit voor een slotonderhandeling over de meerprijs fase 2 op 8 januari 2007 om 13.30 uur te Den Haag. Het adres is: Fluwelen Burgwal 58 te Den Haag.
De heer [A.] is door ondergetekende nadrukkelijk gemachtigd om tot definitieve prijsovereenstemming te komen. De gemeente verbindt aan deze uitnodiging, dat indien op 8 januari 2007 geen prijsovereenstemming wordt bereikt of Trigion niet met een beslissing bevoegde vertegenwoordiger verschijnt, de overeenkomst met Trigion Beveiligingstechniek BV wordt beëindigd en de schade van de gemeente op Trigion zal worden verhaald.
De gemeente stelt vast dat door het volledig staken van alle werkzaamheden door Trigion op 18 december 2006 en de fax van Trigion van gelijke datum, een vertraging in de planning is opgetreden van enkele weken. Deze vertraging is verder opgelopen met de mededeling in de brief van Trigion van 29 december 2006, dat de directie van Trigion in verband met vakantie pas weer op 8 januari 2007 in de gelegenheid is voor verder overleg.
De Gemeente Den Haag wijst er nogmaals uitdrukkelijk op dat zij zich alle rechten voorbehoudt.
2.18. Bij brief van 8 januari 2007, gericht aan [directeur Z.] van Trigion, heeft de gemeente het contract met Trigion beëindigd, op de volgende wijze:
[……] Op maandag 8 januari 2006 [rechtbank: lees 2007] heeft u om 9.25 uur contact opgenomen met de gemeente. In dat gesprek deelde u mee dat u de fax van de gemeente van 5 januari 2007 heeft ontvangen en dat u geen gelegenheid hebt om op de uitnodiging in te gaan. Verder heeft de gemeente vastgesteld dat namens Trigion ook geen ander directielid of een tot vertegenwoordiging bevoegde persoon namens Trigion om 13.30 uur te Den Haag is verschenen.
De gemeente stelt vast dat dit in strijd is met uw eerdere toezegging van 29 december 2006 dat Trigion op 8 januari 2007 beschikbaar is voor overleg.
Feitelijk is de stand van zaken dat, overeenkomstig uw brief van 7 september 2006 [……], door ons per fax ontvangen op 18 december 2006, Trigion haar aanbod heeft ingetrokken en per 18 december 2006 alle overeengekomen werkzaamheden volledig zijn gestaakt voor zowel fase 1 en fase 2. Met de brief van 29 december 2006 herroept Trigion noch de intrekking van het aanbod noch het staken van de totale werkzaamheden. Verder is er na 18 december 2006 door Trigion geen enkele rapportage meer ingediend en heeft er op initiatief van Trigion geen enkel contact meer plaatsgevonden.
Inmiddels loopt het project ver achter op het schema. Het resultaat is dat op 18 december 2006 respectievelijk 8 januari 2007 in totaal slechts 39 werkende camera’s zijn geïnstalleerd op een totaal van 264 stuks voor fase 1 en 35 stuks voor fase 2 en de door Trigion zelf opgestelde planning niet is gehaald.
Ondanks alle inspanningen van de zijde van de gemeente om alsnog tot overeenstemming te komen over een redelijke meerwerkprijs voor fase 2 en haar inspanningen om de door Trigion aangenomen werkzaamheden voor fase 1 uit te voeren, heeft Trigion de feitelijke werkzaamheden per 18 december 2006 voor fase 1 en 2 in zijn geheel gestaakt.
Onder deze omstandigheden kan, nog los van de hier niet opgesomde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst, in redelijkheid niet worden verlangd of verwacht dat de Gemeente Den Haag nog vertrouwen heeft in een goede samenwerking of de overeenkomst met Trigion Beveiligingstechniek BV voortzet.
Daarom is de gemeente genoodzaakt de overeenkomst met Trigion Beveiligingstechniek BV met onmiddellijke ingang te beëindigen. De gemeente stelt Trigion dan ook aansprakelijk voor alle geleden en te lijden schade. Een en ander vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 18 december 2006.
De gemeente ontzegt Trigion met onmiddellijke ingang de toegang tot de stations, werkterreinen, bouwplaatsen en opslagruimten. Verder sommeert de gemeente Trigion mee te werken aan eventueel door de gemeente gewenste koop en overdracht van zaken binnen de overeenkomst.
2.19. Bij faxbericht van 8 januari 2007 is namens Trigion tegen de contractbeëindiging geprotesteerd.
2.20. Bij brief van 9 januari 2007 heeft algemeen [directeur Z.] van Trigion een beroep op de gemeente gedaan om de beëindiging van het contract te heroverwegen. Daartoe heeft hij zijn visie op de gang van zaken gegeven, in de volgende bewoordingen:
[……]Op 17 november 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden waarbij van uw organisatie aanwezig waren de heren [A.], [B.] en [C.] en van de zijde van Trigion de heren [P.] en [R.]. De in deze bespreking gemaakte afspraken zijn door Trigion op 18 november 2006 per email bevestigd. Hierop volgend is door Randstadrail een intentie verklaring opgesteld. Deze verklaring was echter zo vrijblijvend dat ondergetekende heeft verzocht om een afrondende afspraak welke uiteindelijk op 15 december 2006 plaatsvond. In deze bespreking bleek echter dat dhr. [A.], hoewel wij daarom uitdrukkelijk hadden verzocht, niet volledig beslissings¬bevoegd was. In de bijeenkomst heeft dhr. [A.] wel de afspraak gemaakt nog dezelfde dag met een ja of nee terug te komen op het voorstel van Trigion. In tegenstelling tot wat u schrijft is Trigion in de betreffende bijeenkomst niet uitgenodigd voor een vervolggesprek op 18 december in Den Haag.
Op 18 december hebben wij u ons schrijven gestuurd welk inderdaad foutief gedateerd was. In tegenstelling tot uw interpretatie gaf Trigion daarmee niet aan alle werkzaamheden te staken, maar slechts die werkzaamheden waarvoor zij geen schriftelijke opdracht had ontvangen, en waarover overeenstemming bestond over de prijs.
Vanzelfsprekend voerde Trigion de werkzaamheden welke volgens bestek konden worden uitgevoerd gewoon uit.
Vervolgens heeft Trigion in haar fax van 18 december ook aangeboden gedurende de kerstperiode een volledige inventarisatie te houden. Op dit aanbod is door Randstadrail niet verder in gegaan.
Uw fax van 5 januari 2007 begrijpen wij niet geheel. U geeft hierin aan dat per 18 december 2006 de werkzaamheden door Trigion volledig zijn gestaakt. Dit is echter niet correct. In de week voor kerst zijn de werkzaamheden welke Trigion kon uitvoeren conform bestek normaal uitgevoerd. Tevens zijn op 19 en 20 december de reeds ingeplande werkzaamheden verband houdend met fase 2 ook door Trigion uitgevoerd. De reden hiervoor was gelegen in het feit dat het hier een gecombineerde actie betrof georganiseerd door Randstadrail op het station Meerzicht.
Het voorgaande geeft naar onze mening duidelijk aan dat Trigion er alles aan gelegen was het cameraproject op een goede wijze af te ronden.
Gedurende de kerstperiode (2 weken) zou er door Trigion niet gewerkt worden hetgeen bekend was bij uw organisatie. Op 8 januari 2007 heeft Trigion de werkzaamheden welke volgens het overeengekomen bestek konden worden uitgevoerd wederom in uitvoering genomen.
Op 15 december 2006 had Trigion een scenario klaarliggen om in de kerstperiode door te werken, inclusief het uitvoeren van de benodigde meerwerken. Hierdoor was het zelfs mogelijk geweest om alle RET stations te voorzien van camerabeelden, dit was mogelijk geweest indien overeenstemming was bereikt over de prijs voor fase 2.
Los van dit alles en de wijze waarop u gemeend heeft de overeenkomst te beëindigen is Trigion nog steeds bereid op een constructieve en heldere wijze dit project tot een goed einde te brengen.
Ik doe dan ook een dringend beroep op u ons op zeer korte termijn uit te nodigen voor een gesprek waarbij ik u de toezegging doe om persoonlijk als eindverantwoordelijk projectleider van Trigion dit project te voltooien.
2.21. Bij brief van 12 januari 2007 heeft de gemeente doen weten dat zij bij de beëindiging van de overeenkomst met Trigion blijft.
2.22. De gemeente heeft aan Trigion op basis van het contract van 3 juli 2006 een bedrag van € 804.104,21 voldaan, exclusief BTW. Daarnaast heeft de gemeente wegens door haar erkend meerwerk op drie facturen van 21 juli 2006 bedragen van € 25.000,00, € 5.175,20 en € 36.190,00 betaald, alsmede op factuur van 2 november 2006 een bedrag van € 48.672,50, telkens exclusief BTW.
2.23. Bij factuur van 26 februari 2007 met nummer 54024732 heeft Trigion aan de gemeente als eindafrekening voor uitgevoerde werkzaamheden conform CTS bestek SB2005-17714 fase I een bedrag van € 322.670,84 in rekening gebracht, exclusief BTW.
2.24. Bij in totaal 25 facturen van 26 februari 2007 heeft Trigion aan de gemeente meerwerk in rekening gebracht. Tevens heeft zij twee creditnota’s verzonden, gedateerd 15 januari 2007 en 26 februari 2007. Per saldo heeft Trigion wegens meer- en minderwerk € 220.070,64 gefactureerd, exclusief BTW.
2.25. Bij factuur van 26 februari 2007 met nummer 54024729 heeft Trigion aan de gemeente voor CTS fase II inclusief versnellingskosten een bedrag van € 629.101,39 in rekening gebracht, exclusief BTW.
2.26. De gemeente is namens Trigion bij brieven van 12 april 2007 en 25 mei 2007 in gebreke gesteld. Bij de laatste brief heeft Trigion twee facturen van 13 februari 2007 laten vervallen.
3. Het geschil
3.1. Trigion vordert in conventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen tot betaling van:
- de factuurbedragen van € 383.978,30, € 261.884,06 en € 748.630,65 (in totaal derhalve € 1.394.493,01), inclusief BTW;
- de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf dertig dagen na factuurdatum;
- € 10.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding;
- de kosten van het geding.
3.2. Aan de vordering van de factuurbedragen heeft Trigion, naast voormelde feiten, artikel 7:764 BW Pro en/of de artikelen 14.7 en 14.10 UAVTI ten grondslag gelegd. De vordering van contractuele rente is gebaseerd op de artikelen 45.1 en 45.2 UAVTI. Subsidiair baseert Trigion haar vorderingen op wanprestatie, althans onrechtmatige daad.
3.3. In reconventie vordert de gemeente bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat Trigion jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en de gemeente te veroordelen alle door haar geleden schade te voldoen, nader op te maken bij staat, met veroordeling van Trigion in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van executie.
3.4. Aan deze vorderingen legt de gemeente ten grondslag dat Trigion haar besteksverplichtingen niet of niet behoorlijk is nagekomen. De kosten van het door een derde laten voltooien van de werkzaamheden worden geraamd op € 2,2 miljoen. Voorts heeft de gemeente kosten gemaakt voor de inzet van beveiligingspersoneel en inzet van eigen personeel, alsmede opslagkosten. Deze kosten worden geraamd op € 430.000,-.
3.5. Partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Het meest vergaande verweer van de gemeente houdt in dat voor fase 2 geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat het contract van 3 juli 2006 bij brief van 8 januari 2007 is ontbonden, zodat van een betalingsverplichting jegens Trigion geen sprake (meer) kan zijn. Ter comparitie heeft de gemeente hieraan uitdrukkelijk toegevoegd dat het in haar visie geen gedeeltelijke, maar een algehele ontbinding betrof. Aangezien partijen niet tot overeenstemming gekomen zijn over een overneming van de door Trigion geleverde zaken, kan Trigion deze komen afhalen, aldus de gemeente.
Trigion brengt daartegen in dat het contract van 3 juli 2006 en de overeenkomst voor fase 2 door de gemeente bij brief van 8 januari 2007 zijn opgezegd en dat, voor zover daarover anders wordt geoordeeld, de bevoegdheid tot ontbinding niet aanwezig was.
De rechtbank zal dus eerst moeten onderzoeken welke overeenkomst(en) op 8 januari 2007 tussen partijen bestond(en). Daarna zal zij moeten beoordelen op welk rechtsgevolg de op die datum namens de gemeente afgelegde schriftelijke verklaring was gericht, opzegging of ontbinding. Indien deze als een ontbindingsverklaring dient te worden opgevat, zal vervolgens de vraag moeten worden beantwoord of het beoogde rechtsgevolg ook is ingetreden.
4.2. Niet in geschil is dat partijen het op 17 november 2006 eens zijn geworden over de omvang van de door Trigion in fase 2 te verrichten werkzaamheden. Vervolgens heeft de gemeente bij brief van 21 november 2006 een intentieverklaring afgegeven en gemeld dat zij ervan uitging dat Trigion onmiddellijk met de bij “deze opdracht” behorende activiteiten zou starten, hetgeen Trigion ook heeft gedaan. Partijen waren toen nog in onderhandeling over de prijs en over de door de gemeente gewenste versnelling van de uitvoering. Gezien de ondubbelzinnige bewoordingen waarin zij was uitgenodigd om met de werkzaamheden van fase 2 te beginnen, mocht Trigion er sedert 21 november 2006 wel al vanuit gaan dat het meerwerk van fase 2 aan haar was opgedragen. De stelling van de gemeente dat het de eigen keuze van Trigion is geweest om aan het verzoek van de gemeente gehoor te geven, is niet relevant, indien daarmee is bedoeld dat Trigion had kunnen weigeren de meerwerkopdracht te aanvaarden. Indien de gemeente daarmee echter bedoelt te zeggen dat wanneer contractpartners van de gemeente gevolg geven aan haar verzoeken, zij dit geheel op eigen risico doen, kan die opvatting niet worden aanvaard. Dat de gemeente aan de belangen van Trigion niet voorbij mocht gaan, volgt uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die contractspartijen jegens elkaar in acht hebben te nemen.
4.3. Voor zover het verweer van de gemeente zich richt tegen de stelling van Trigion dat op enig moment tussen partijen ook overeenstemming is bereikt over de prijs van het meerwerk en de versnelling in fase 2, wordt dit wel gehonoreerd. Uit de stukken blijkt immers dat Trigion haar laatste aanbod om tot overeenstemming op deze punten te geraken, op 18 december 2006 heeft ingetrokken. Daarom had van Trigion een nadere onderbouwing van haar stelling verwacht mogen worden, welke ontbreekt.
4.4. De rechtbank volgt Trigion niet in haar stelling dat de gemeente, toen zij bij brief van 8 januari 2007 de overeenkomst met Trigion met onmiddellijke ingang heeft beëindigd, het contract heeft opgezegd op de reguliere wijze als bedoeld in artikel 7:764, eerste lid, BW en/of artikel 14.7 UAVTI . Deze brief moet immers worden gelezen in de context van de door partijen zelf geformuleerde contractsbepalingen. Partijen hebben onder het kopje “Tussentijdse beëindiging” in artikel 26.2 van het contract van 3 juli 2006 een eigen regeling getroffen voor de bevoegdheid van de gemeente tot ontbinding van de overeenkomst in geval van wanprestatie van Trigion. De terminologie in de brief van de gemeente van 8 januari 2007 sluit bij deze regeling aan, bij voorbeeld waar het betreft de gewenste koop en overdracht van zaken “binnen de overeenkomst”. De aansprakelijkstelling voor de schade duidt eveneens op ontbinding en niet op opzegging. Trigion heeft per omgaande gereageerd, op een wijze waaruit blijkt dat zij de contractsbeëindiging toen niet als een reguliere beëindiging door middel van opzegging heeft opgevat.
De rechtbank maakt hieruit op dat Trigion heeft moeten begrijpen dat de gemeente met haar schriftelijke verklaring van 8 januari 2007 heeft beoogd de overeenkomst te ontbinden. Deze ontbinding had, gezien hetgeen onder 4.2 is overwogen, betrekking op zowel het contract van 3 juli 2006 als de meerwerkopdracht van 21 november 2006.
4.5. Trigion voert aan dat de gestelde ontbinding niet rechtsgeldig is geschied, nu de voor verzuim vereiste ingebrekestelling ontbrak en zij hoe dan ook niet in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten.
Volgens de gemeente daarentegen zou de overeenkomst door Trigion niet meer tijdig en behoorlijk nagekomen kunnen worden. Trigion had fatale termijnen overschreden. Met haar brief van 18 december 2006 had zij haar aanbod ingetrokken en vanaf die datum zijn alle werkzaamheden gestaakt. Kennelijk had Trigion niet langer de intentie en bereidheid om de opdracht tijdig en technisch naar behoren te voltooien. Voor een organisatie als Trigion was het niet passend dat zij, wetend van de druk die op het project stond, tijdens de vakantie van de directie niet beschikbaar was voor overleg. Nadat Trigion ook op 8 januari 2007 niet was komen opdagen voor het maken van afrondende prijsafspraken, kon van de gemeente in redelijkheid niet meer worden verwacht dat zij de samenwerking zou continueren, aldus de gemeente.
4.6. De gemeente heeft haar stelling dat fatale termijnen zijn overschreden, niet gespecificeerd of onderbouwd, hoewel de rechtbank haar daartoe in het kader van de voorbereiding van de comparitie bij brief van 19 november 2007 uitdrukkelijk had geïnstrueerd. Dat Trigion op 18 december 2006 haar offerte van 5 december 2006, die mede een versnellingsaanbod inhield, heeft ingetrokken, wil niet zeggen dat de bestaande, op Trigion rustende verbintenissen niet tijdig meer nagekomen konden worden. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat tijdig nakomen op 8 januari 2007 nog mogelijk was.
4.7. Als vaststaand kan worden aangenomen dat Trigion per 18 december 2006 de werkzaamheden die niet schriftelijk waren opgedragen, heeft gestaakt en dat zij nog slechts meerwerk wilde accepteren als tevoren prijsovereenstemming was bereikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente uit de brief van 18 december 2006 niet kunnen afleiden dat Trigion voornemens was alle werkzaamheden te staken, wat zou neerkomen op opschorting van de nakoming van al haar verbintenissen. Daarin staat immers slechts vermeld dat alle niet besteksmatige werkzaamheden worden gestaakt, tenzij deze schriftelijk zijn opgedragen. Schriftelijk opgedragen was niet alleen het werk dat in het oorspronkelijke bestek is beschreven, maar ook het meerwerk van fase 2 waartoe bij brief van 21 november 2006 opdracht was verleend.
4.8. Trigion betwist dat zij vanaf 18 december 2006 besteksmatige werkzaamheden heeft gestaakt. Partijen verschillen van mening over de omvang van die werkzaamheden.
In het kader van de voorbereiding van de comparitie heeft Trigion bij brief van 16 januari 2008 het standpunt ingenomen dat de aanleg van kabelgoten niet aan haar was opgedragen. De gemeente en/of derden dienden zorg te dragen voor de aanwezigheid van kabelgoten, doorvoerpijpen en dergelijke. Dit volgt uit artikel 3.1.1.6 van besteksdeel 2, aldus Trigion. Zoals in de brief van 18 december 2006 staat vermeld, werd de situatie zoals geschetst in het bestek nergens aangetroffen. Daarom, zo heeft Trigion ter comparitie verklaard, was zij niet langer bereid zonder meerwerkopdrachten de nodige kabelgoten aan te leggen.
De gemeente voert aan dat het aanleggen van kabelgoten wel tot de besteksverplichtingen van de opdracht behoort. Zij heeft daartoe bij conclusie van antwoord verwezen naar artikel 4 van Pro het contract van 3 juli 2006 en naar de paragrafen 5.3 van besteksdeel 2 en 3.6.3 van besteksdeel 3.
4.9. Artikel 4 van Pro het contract legt de verantwoordelijkheid voor constructies en werkwijzen bij Trigion, ook wanneer zij van de gemeente schetsen of globale maatvoeringen heeft ontvangen. Deze bepaling vormt een afwijking van artikel 5.2 van de UAVTI, waarin is bepaald dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen. De gemeente heeft niet duidelijk gemaakt op welke wijze hieruit zou kunnen worden afgeleid dat Trigion voor de aanleg van kabelgoten zou zorgen. Daarentegen laat paragraaf 3.1.1.6 van besteksdeel 2 aan duidelijkheid niets te wensen over. Engineering, aanleg en montage van onder meer kabelgoten worden daarin als niet behorend tot het werk van de aannemer aangeduid, aangezien deze door derden zouden worden uitgevoerd. De omvang van de directie¬leveringen en de eisen aan de bekabeling, die zijn beschreven in de door de gemeente ingeroepen besteksbepalingen, kunnen daaraan niet afdoen.
Derhalve moet aangenomen worden dat de aanleg van kabelgoten geen besteksverplichting was. De weigering van Trigion om (nog langer) zonder voorafgaande schriftelijke opdracht kabelgoten aan te leggen, kan wel tot stagnatie van werkzaamheden op de haltes hebben geleid, maar moet daarom nog niet als toerekenbare tekortkoming worden gekwalificeerd.
4.10. Het enkele feit dat Trigion geen gevolg heeft gegeven aan de door haar kennelijk eerst op de ochtend van 8 januari 2007 ontvangen sommerende uitnodiging van 5 januari 2007 om in de middag van 8 januari 2007 tot prijsovereenstemming te komen over fase 2 (meerwerk en versnelling), kan niet tot de conclusie leiden dat Trigion daarmee in verzuim is geraakt. Niet helemaal zonder betekenis is in dit verband dat de gemeente kennelijk geen gebruik heeft gemaakt van het daags daarna door de directeur van Trigion gedane aanbod om op zeer korte termijn de zaak uit te komen praten.
4.11. Aangezien moet worden aangenomen dat nakoming op 8 januari 2007 niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was en Trigion ook niet in verzuim is geraakt doordat zij aan de sommatie van 5 januari 2007 geen gevolg heeft gegeven, komt de rechtbank tot de tussenconclusie dat de contracten van 3 juli 2006 en 21 november 2006 door de gemeente op 8 januari 2007 niet rechtsgeldig zijn ontbonden. Dit betekent dat de zaak moet worden afgewikkeld als betrof het een reguliere beëindiging door middel van opzegging.
4.12. De gemeente betwist ook de omvang van de factuurbedragen. Het debat tussen partijen over de omvang van de gefactureerde bedragen is nog niet voldoende gevoerd. Daarom is een aktewisseling noodzakelijk, waarin partijen zich kunnen uitlaten over de navolgende geschilpunten.
4.13. Met betrekking tot de eindafrekening voor fase 1 heeft de gemeente bij brief van 17 januari 2008, in het kader van de voorbereiding van de comparitie, een beroep gedaan op minderwerk. Hierop heeft Trigion nog niet kunnen reageren.
4.14. Wat betreft het bij brief van 21 november 2006 opgedragen meerwerk heeft de gemeente terecht aangevoerd dat niet mag worden uitgegaan van de door Trigion geoffreerde prijzen (zie hierboven onder 4.3). Nu partijen nog geen prijs waren overeengekomen, zal Trigion dus haar prijs opnieuw moeten berekenen op basis van de UAVTI en de wet. Zij heeft uiteraard geen recht op een (impliciete) vergoeding voor versnelling van de werkzaamheden.
4.15. Ten aanzien van de overige meerwerkfacturen betwist de gemeente dat meerwerk is opgedragen. Trigion heeft bij brief van 16 januari 2008 op verzoek van de rechtbank een nadere onderbouwing gegeven van de afzonderlijke opdrachten voor het gefactureerde meerwerk. Hierop heeft de gemeente nog niet kunnen reageren.
4.16. De gemeente voert tevens aan dat vertragingen en stagnatie ten gevolge van de werkzaamheden van derden op de stations geen meerwerk opleveren, gezien artikel 7 van Pro het contract en de paragrafen 5.1.1.4 en 6.1.1.6 van besteksdeel 2. Hierop heeft Trigion nog geen reactie kunnen geven.
4.17. Op het verweer van de gemeente dat het aanleggen van kabelgoten geen meerwerk vormt, is al beslist in het kader van de beoordeling van het beroep op ontbinding (zie hierboven onder 4.8 en 4.9). Trigion krijgt nog wel gelegenheid in te gaan op het verweer dat de aanleg van bekabeling geen meerwerk vormt, aangezien die tot de besteksverplichtingen behoort.
4.18. Trigion zal ook nog moeten kunnen reageren op de verweren van de gemeente ten aanzien van de gevorderde contractuele rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Volgens de gemeente maken de artikelen 45.1 en 45.2 van de UAVTI, waarop Trigion haar vordering van contractuele rente baseert, geen deel uit van de overeenkomst tussen partijen. Door Trigion zijn geen andere incassokosten gemaakt dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Bovendien zijn deze kosten niet gespecificeerd, naar hoogte niet redelijk en ook niet in redelijkheid gemaakt, aldus de gemeente.
4.19. De zaak zal naar de rol worden verwezen, opdat Trigion zich kan uitlaten op de wijze als in rechtsoverwegingen 4.13, 4.14, 4.16, 4.17 en 4.18 is bedoeld. De gemeente zal bij antwoordakte kunnen reageren op deze akte en op de in rechtsoverweging 4.15 bedoelde nadere onderbouwing van de meerwerkfacturen.
in reconventie
4.20. Gelet op het oordeel in conventie dat de overeenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is ontbonden (zie hierboven onder 4.11), ligt de reconventionele vordering voor afwijzing gereed.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2008 voor uitlating aan de zijde van Trigion bij akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.19;
in conventie en reconventie
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008