Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 september 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 317227 / KG ZA 08-1023 van:
1. de besloten vennootschap Fiducia Beheer B.V.,
statutair gevestigd te Den Haag, kantoorhoudende te Rijswijk,
2. [eiser sub 2.],
wonende te [plaats A.],
3. de besloten vennootschap Fiducia Holding B.V.,
4. de besloten vennootschap Fiducia Assurantiën B.V.,
beiden gevestigd te Rijswijk,
eiseressen,
advocaat mr. M. Boender-Radder te Den Haag,
tegen:
1. de besloten vennootschap [A.] Beheer,
2. [A.],
gevestigd respectievelijk wonende te Rijswijk,
gedaagden,
advocaat mr. F.E. Boonstra te Noordwijk ZH.
Eiseressen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Fiducia Beheer’, ‘[eiser sub 2.]’, ‘Fiducia Holding’ en ‘Fiducia Assurantiën’ dan wel gezamenlijk als ‘eiseressen’.
Gedaagden worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[A.] Beheer’ en ‘[A.]’ dan wel gezamenlijk als ‘gedaagden’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 september 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De aandelen in Fiducia Beheer worden uitsluitend gehouden door [eiser sub 2.]. [A.] houdt als enige de aandelen in [A.] Beheer.
1.2. Per 1 januari 1997 zijn Fiducia Beheer, [A.] Beheer en een mevrouw [C.] de vennootschap onder firma Fiducia Makelaars o.g. (hierna: de V.O.F.) aangegaan. Dit hebben zij in september 1997 schriftelijk vastgelegd bij overeenkomst van vennootschap onder firma. Mevrouw [C.] is uit deze vennootschap gestapt. Per 1 januari 2003 hebben Fiducia Beheer en [A.] Beheer gezamenlijk de V.O.F. voortgezet.
1.3. Fiducia Beheer en [A.] Beheer houden ieder 50% van de aandelen in Fiducia Holding. Deze holding is enig aandeelhouder in Fiducia Assurantiën.
1.4. Fiducia Beheer, [A.] Beheer, [A.] en Fiducia Holding hebben getracht om tot een totale ontvlechting van de onderlinge relaties in de diverse vennootschapen te komen. Daartoe is op 14 augustus 2007 een concept beëindigingovereenkomst opgesteld. In artikel 12.2 van die overeenkomst is onder meer opgenomen:
“[A.] Beheer B.V. en Fiducia Beheer hebben overeenstemming over de verkoop van het aandelenpakket door [A.] Beheer B.V. in Fiducia Holding B.V. aan Fiducia Beheer B.V.. Partijen zullen een onafhankelijke waardering door PWC Accountants laten plaatsvinden, de heer [P.]. (…) Partijen spreken bij deze overeenkomst af dat de waardering door PWC van het aandelenpakket bindend zal zijn en dat Fiducia Beheer B.V. deze prijs zal betalen voor het aandelenpakket van [A.] Beheer in Fiducia Holding B.V.. (…)”.
1.5. Medio september 2007 - partijen houdt verdeeld of dat op de 12e of de 14e is gebeurd - hebben partijen de V.O.F. ontbonden en uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel.
1.6. [eiser sub 2.] heeft op rentedatum 23 november 2007 ter aflossing van het rekening-courantkrediet bij de ING Bank ten behoeve van de V.O.F. een bedrag van € 167.865,93 aan de ING Bank voldaan.
1.7. Bij verzoekschrift van 22 mei 2008 hebben gedaagden de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd om conservatoire (derden)beslagen te mogen leggen ten laste van eiseressen. Aan dit verzoek hebben gedaagden de volgende gepretendeerde vorderingen ten grondslag gelegd:
“(...) Over de afwikkeling van Fiducia Makelaars v.o.f. hebben de beide vennoten tot op heden geen overeenstemming kunnen bereiken, (...)
Er zijn door gerequestreerden conceptbeeindigingsovereenkomsten aan verzoekers voorgelegd, waarop verzoekers steeds inhoudelijk met commentaar hebben gereageerd en waarbij partijen het op een aantal belangrijke punten zijn eens geworden.
(...)
Partijen zijn ondermeer overeengekomen, (…), dat de gezamenlijke activiteiten in Fiducia Holding door [A.] Beheer aan Fiducia Beheer worden overgedragen, zodanig dat [A.] Beheer zijn aandelen in Fiducia Holding verkoopt aan gerequestreerden, waarbij de waarde van de aandelen bindend door [P.] Adviesbureau zal worden vastgesteld aan de hand van de jaarstukken 2007, (...)
de heer [D.], werkzaam bij [P.] Adviesbureau, (...) heeft enorme verschillen in provisies tussen de voorgaande jaren en het boekjaar 2007 geconstateerd, op grond waarvan moet worden gevreesd dat gerequestreerden doende zijn de klanten aan de assurantieportefeuille van Fiducia Assurantiën b.v., waarvan Fiducia Holding enig aandeelhouder is, te onttrekken: in de jaarstukken van 2005 bedroeg de doorloopprovisie (…) ruim € 700.000,00; in de jaarstukken van 2006 bedroeg deze post ruim € 900.000,00, terwijl de uit de onlangs aan [P.] Adviesbureau aangereikte cijfers blijkt dat de doorloopprovisie totaal nog slechts omstreeks € 400.000,00 bedraagt. [D.] heeft aan gerequestreerden om opheldering gevraagd, doch deze tot op heden niet gekregen. Hierbij moet worden opgemerkt dat de waarde van de over te dragen aandelen sterk afhankelijk is van de waarde van de assurantieportefeuille van Fiducia Assurantiën b.v., welke verzoekers, gelet op de financiële gegevens van de laatste jaren, in ieder geval begroten op E 800.000,--. Dit betekent dat de waarde van de door verzoekers aan gerequestreerden over te dragen aandelen (50%) omstreeks E 400.000,-- zal zijn.
Voorts weigeren gerequestreerden om aan [A.] Beheer een door haar aan Fiducia Holding verstrekte achtergestelde lening ten bedrage van € 122.416,00 terug te betalen, (...)
Concluderend hebben verzoekers van gerequestreerden in hoofdsom in ieder geval omstreeks E 525.000,- te vorderen.
(...)”.
1.8. Op 23 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter de gepretendeerde vorderingen van gedaagden op eiseressen voorlopig begroot op € 650.000,-- en aan hen verlof verleend om ten laste van eiseressen onder de Rabobank Den Haag en omgeving en onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V. conservatoir derdenbeslag te doen leggen, alsmede conservatoir beslag te doen leggen ten laste van [eiser sub 2.] op de onroerende zaken aan de [adres 1] te [plaats A.] en aan het [adres 2] te [plaats B]. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de eis in de hoofdzaak binnen drie maanden na het eerst gelegde beslag moet zijn ingesteld.
1.9. Gedaagden hebben op 30 mei 2008 voormelde conservatoire beslagen gelegd.
1.10. Bij brief van 30 juni 2008 heeft BWK Administraties, het administratiekantoor van de V.O.F., meegedeeld dat van de door [A.] Beheer aan Fiducia Holding verstrekte leningen ad € 113.445,-- en € 55.000,--, thans nog een bedrag van € 122.416,-- aan achtergestelde leningen openstaat. Vermeld is ook dat deze leningen gezien het negatieve eigen vermogen van de V.O.F. niet direct opgeëist kunnen worden. De aflossing van de leningen geschiedt indien het gecorrigeerde garantievermogen van de V.O.F. meer bedraagt dan 25%, waarna dan 75% van het meerdere zal worden aangewend ter aflossing van de leningen exclusief de rente.
1.11. Bij dagvaarding van 1 september 2008 hebben gedaagden de volgende eis in de hoofdzaak tegen eiseressen ingesteld:
“het de rechtbank behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. Voor recht te verklaren dat de vennootschap onder firma Fiducia Makelaars V.O.F. op 14 september 2007 is ontbonden althans voornoemde vennootschap onder firma per die datum ontbonden te verklaren.
B. Gedaagden te veroordelen mee te werken aan de scheiding en deling van al hetgeen tot genoemde vennootschap onder firma behoort op basis van de (financiële) stand van zaken per 14 september 2007, althans op de wijze zoals door de rechtbank zal worden bepaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan eisers van € 10.000,00 voor elke dag dat gedaagden weigeren mee te werken aan de uitvoering van de in dit vonnis te bepalen scheiding en deling.
C. Gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van beslaglegging.”.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseressen vorderen – zakelijk weergegeven – om:
- gedaagden te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis de ten laste van eiseressen gelegde conservatoire (derden)beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- gedaagden te verbieden nog enig beslag ten laste van eiseressen te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- [A.] Beheer te veroordelen tot betaling aan Fiducia Beheer, optredende namens de gemeenschap bestaande uit de V.O.F., van een bedrag van € 100.000,-- als voorschot, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf vonnisdatum;
- [A.] Beheer te veroordelen tot betaling aan [eiser sub 2.] van een bedrag van € 100.000,-- als voorschot, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf vonnisdatum.
2.2. Daartoe voeren eiseressen het volgende aan.
De gelegde conservatoire (derden)beslagen dienen te worden opgeheven nu er geen eis in de hoofdzaak is ingesteld. In de op 1 september 2008 aanhangig gemaakte bodemprocedure wordt immers de verdeling van de gemeenschap van de V.O.F. gevorderd en niet de aan de beslagen ten grondslag gelegde vorderingen.
Daarnaast zijn de gelegde beslagen vexatoir en summierlijk ondeugdelijk nu de daaraan ten grondslag gelegde vorderingen enige rechtsgrond ontberen. Tussen Fiducia Beheer en [A.] Beheer is geen overeenstemming bereikt over de overdracht van de aandelen van [A.] Beheer in Fiducia Holding aan Fiducia Beheer. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat [A.] Beheer bij brief van 7 november 2007 veel commentaar had op de concept beëindigingsovereenkomst. In de visie van eiseressen hadden partijen derhalve nog geen overeenstemming bereikt. Overigens zijn de aandelen in Fiducia Holding door [P.] Adviesbureau getaxeerd op € 200.000,--, zodat, indien zou worden geoordeeld dat wel overeenstemming is bereikt, de vordering van [A.] Beheer op Fiducia Beheer slechts € 100.000,-- zou bedragen. Evenmin heeft [A.] Beheer een vordering uit hoofde van een achtergestelde lening op Fiducia Holding. Aan deze achtergestelde lening is voor de terugbetaling het criterium verbonden dat er geen sprake meer moet zijn van een negatief eigen vermogen bij Fiducia Holding. Nu Fiducia Holding nog een negatief eigen vermogen heeft, is deze lening thans niet opeisbaar. In het verzoekschrift van 22 mei 2008 hebben gedaagden geen onderbouwing gegeven noch enige vordering genoemd jegens Fiducia Assurantiën en [eiser sub 2.] op grond waarvan ten laste van hen beslag kan worden gelegd. Deze beslagen dienen derhalve ook opgeheven te worden.
Fiducia Beheer heeft als vereffenaar namens de gemeenschap van de V.O.F. een vordering op [A.] Beheer ten bedrage van € 176.644,-- (in de concept balans van de V.O.F. staat een negatief bedrag van € 176.466; voorzieningenrechter) ter zake van het negatieve bedrag van de kapitaalrekening van [A.] Beheer. Als voorschot daarop vordert Fiducia Beheer thans een bedrag van € 100.000,--. Daarnaast had de V.O.F. een rekening-courantkrediet van € 180.000,-- bij de ING Bank. Omdat de V.O.F. haar verplichtingen niet kon nakomen was de bank voornemens om het krediet te incasseren. [eiser sub 2.] heeft daarop het krediet ten bedrage van € 169.000,-- afgelost. Thans vordert [eiser sub 2.] in verband met voormelde vordering op de V.O.F. en haar vennoten een voorschotbedrag van € 100.000,-- van [A.] Beheer.
2.3. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
Conservatoire beslagen
3.1. Eiseressen hebben als meest verstrekkende stelling voor opheffing van de beslagen aangevoerd dat gedaagden geen eis in de hoofdzaak hebben ingesteld. Gedaagden hebben dit bestreden door te stellen dat de gelegde beslagen ook strekken ter zekerheid van verhaal ten behoeve van de afwikkeling van de verdeling van de gemeenschap van de V.O.F. In de visie van gedaagden zijn eiseressen immers door hun onderlinge relaties allen indirect betrokken bij de verdeling van de gemeenschap van de V.O.F.
3.2. Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 700 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een gelegd beslag komt te vervallen indien de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak wordt overschreden. In geschil is thans of de door gedaagden bij dagvaarding van 1 september 2008 ingestelde eis aangemerkt kan worden als de eis in de hoofdzaak zoals bedoeld in voormeld artikel.
3.3. De grondslagen voor de conservatoire beslagen zijn de concept beëindigingsovereenkomst van 14 augustus 2007, waarin in de visie van gedaagden de tussen Fiducia Beheer en [A.] Beheer bereikte overeenstemming over de verkoop van de aandelen van [A.] Beheer in Fiducia Holding aan Fiducia Beheer is neergelegd, en de achtergestelde lening die Fiducia Holding aan [A.] Beheer verschuldigd is. Dit blijkt uit het hiervoor onder 1.7 deels weergegeven verzoekschrift van gedaagden. De eis in de hoofdzaak ziet echter op de verdeling van de gemeenschap van de V.O.F., waarin alleen Fiducia Beheer en [A.] Beheer deelgenoot zijn. Het verweer van gedaagden dat de gelegde beslagen ook strekken ter zekerheid van verhaal van de afwikkeling van de gemeenschap vindt geen steun in voornoemd verzoekschrift en zal daarom worden gepasseerd. Ten aanzien van de ten laste van [eiser sub 2.], Fiducia Holding en Fiducia Assurantiën gelegde beslagen stelt de voorzieningenrechter bovendien vast dat zij geen deelgenoot zijn in de gemeenschap van de V.O.F. De omstandigheid dat zij onderling nauw met elkaar zijn gelieerd, maakt nog niet dat gedaagden in het kader van de verdeling van de gemeenschap ook een vordering op hen hebben. Ook de achtergestelde lening van [A.] Beheer op Fiducia Holding is, wat daarvan ook overigens zij, niet in de hoofdzaak gevorderd. Een en ander brengt mee dat, nu niet is gebleken van een eis in de hoofdzaak zoals bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv Pro, de gelegde conservatoire beslagen van rechtswege zijn komen te vervallen. Hoewel het formeel niet noodzakelijk is, zal de voorzieningenrechter uit praktische overweging de conservatoire beslagen zekerheidshalve nog opheffen.
Voorschot Fiducia Beheer in hoedanigheid van vennoot van de V.O.F.
3.4. Fiducia Beheer heeft gesteld dat zij op grond van artikel 3:170 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek bevoegd is deze vordering jegens [A.] Beheer in te stellen. Zij heeft daartoe verwezen naar het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 februari 1993, waarin is bepaald dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een verplichte instemming van alle vennoten van de V.O.F. voor het kunnen instellen door de V.O.F. van een vordering jegens een van de medevennoten. Gedaagden hebben deze stelling bestreden.
3.5. De voorzieningenrechter stelt vast dat de in voornoemd arrest geschetste situatie niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak. In dit arrest is gezien de daarin gegeven bijzondere omstandigheden een uitzondering gemaakt op de standaard regel dat iedere deelgenoot moet instemmen met het instellen door de V.O.F. van een vordering. Gesteld noch gebleken is dat zich in de onderhavige zaak vergelijkbare bijzondere omstandigheden voordoen die afwijking van deze regel kunnen rechtvaardigen. In de overeenkomst van vennootschap onder firma van september 1997 zijn partijen – voor zover die overeenkomst nog actueel is tussen de huidige vennoten – dienaangaande ook niet anders overeengekomen. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat de vordering tegen [A.] Beheer niet is ingesteld door de V.O.F. zelf, maar door een van de deelgenoten van de gemeenschap van de V.O.F. zelfstandig. De vordering strekt weliswaar ten behoeve van de gemeenschap, maar voor het op deze wijze zelfstandig instellen van een vordering is artikel 3:171 BW Pro bedoeld. Dat artikel biedt Fiducia Beheer evenwel geen grond om ten laste van [A.] Beheer een vordering namens de gemeenschap in te stellen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 september 2000 ( NJ 2000, 604) immers bepaald dat voormeld artikel slechts ziet op vorderingen tegen derden en dat vorderingen van de gemeenschap op een deelgenoot bij de verdeling aan de orde kunnen komen. Nu gedaagden onlangs een verdelingsprocedure aanhangig hebben gemaakt kan de onderhavige vordering in die procedure worden betrokken. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Fiducia Beheer niet zelfstandig bevoegd is tot het instellen van deze vordering jegens [A.] Beheer, zodat zij niet-ontvankelijk verklaard zal worden in haar vordering.
Voorschot [eiser sub 2.]
3.6. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is, hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.7. Gedaagden hebben niet weersproken dat [eiser sub 2.] het rekening-courantkrediet van de V.O.F., ten bedrage van € 167.865,93, volledig heeft ingelost. Dit blijkt vooralsnog uit het overgelegde bankafschrift zoals vermeld onder 1.6. Ook is niet betwist dat [eiser sub 2.] hiermee heeft voorkomen dat zijn tot zekerheid voor de schuld van de V.O.F. verbonden woonhuis zou worden geëxecuteerd. Op grond hiervan staat derhalve vast dat [eiser sub 2.] een vordering heeft op de V.O.F. Hij heeft onbetwist gesteld dat hij bij die vordering een spoedeisend belang heeft omdat hij thans niet over gelden kan beschikken en wel verplichtingen heeft.
3.8. Als uitgangspunt heeft hier te gelden dat een schuldeiser zijn hele vordering kan verhalen op een van de vennoten van de V.O.F., nu in beginsel iedere vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de V.O.F. Hieruit volgt dat [eiser sub 2.] een vorderingsrecht heeft jegens [A.] Beheer, maar ook jegens Fiducia Beheer. Hoewel [eiser sub 2.] formeel zijn hele vordering jegens [A.] Beheer kan inroepen, is de voorzieningenrechter, gezien de bijzondere omstandigheid dat [eiser sub 2.] enig aandeelhouder is van de andere vennoot van de V.O.F., Fiducia Beheer, van oordeel dat, binnen het beperkte kader van deze procedure in kort geding, een lager bedrag dan gevraagd toegewezen dient te worden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser sub 2.] enig aandeelhouder is van Fiducia Beheer en, voorts, dat Fiducia Beheer en [A.] Beheer in het kader van de verdeling van de gemeenschap van de V.O.F. dienen af te rekenen, in welk kader de vordering uit hoofde van het rekening-courantkrediet en hun onderlinge draagplicht mede aan de orde zal komen. Gelet op die complexe onderlinge verhoudingen zal de voorzieningenrechter het voorschotbedrag begroten op € 50.000,--. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar nu de betaling door [eiser sub 2.] ten behoeve van de V.O.F. niet ziet op een handelsovereenkomst. Toegewezen zal worden de wettelijke rente vanaf vonnisdatum.
3.9. Eiseressen hebben voorts gevorderd gedaagden te verbieden om andermaal ten laste van hen beslag te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan gedaagden een verbod tot beslaglegging op te leggen nu niet op voorhand duidelijk is dat een dergelijk beslag vexatoir zal zijn. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
3.10. Gedaagden zullen, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, met dien verstande dat vergoeding van het betaalde griffierecht zal worden beperkt tot € 1.100,--, zijnde 2,2% van € 50.000,--, nu het meerdere van de geldvordering is afgewezen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verstaat dat de door gedaagden ten laste van eiseressen gelegde conservatoire (derden)beslagen van rechtswege zijn komen te vervallen en heft deze beslagen voor zover nodig op;
- verklaart Fiducia Beheer niet-ontvankelijk in haar namens de V.O.F. ten laste van [A.] Beheer ingestelde geldvordering;
- veroordeelt [A.] Beheer tot betaling aan [eiser sub 2.] van € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt gedaagden in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseressen begroot op € 1.990,55, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 1.100,-- aan griffierecht en € 74,55 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2008