Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 295204 / HA ZA 07-2972
Vonnis van 3 september 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap
[A.] STEIGERBOUW B.V.,
gevestigd te [plaats A.],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. A.H. Westendorp,
tegen
de besloten vennootschap
[B.] BOUW B.V.,
gevestigd te [plaats B.],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. M. Spaa.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 augustus 2007;
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 9 januari 2008;
- het tussenvonnis van 23 januari 2008;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 april 2008 en de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
In conventie en in reconventie
[C.] Bouw B.V. (hierna: [C.]) heeft in 2006 als aannemer in opdracht van Multi Veste B.V. werkzaamheden verricht op een bouwproject te Utrecht. [C.] heeft het steigerwerk voor dit project krachtens overeenkomst van onderaanneming in handen gegeven van [eiser]. [eiser] heeft het bouwen en afbreken van de steigers bij overeenkomst van onderaanneming van 30 juni 2006 uitbesteed aan [gedaagde].
2.2 In de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] is - onder meer - opgenomen:
"Bij het niet-nakomen van werkzaamheden zal er door opdrachtgever eigen mensen worden ingezet en de kosten aan de onderaannemer worden doorberekend.".
2.3 [gedaagde] heeft het werk voor [eiser] op deze locatie mede door haar werknemer [D.] laten uitvoeren. [gedaagde] heeft aan [eiser] een kopie toegezonden van een Nederlands identiteitsbewijs van deze werknemer.
2.4 Op 11 september 2006 heeft de Arbeidsinspectie een onderzoek uitgevoerd op de bouwplaats. De werknemer [D.] kon zich bij die gelegenheid niet legitimeren met een geldig identiteitsbewijs. In de personeelsadministratie op de bouwplaats was geen kopie van zijn identiteitsbewijs aanwezig. Vervolgens is vastgesteld dat deze werknemer de Turkse nationaliteit had en in werkelijkheid niet [D.] was genaamd, maar [E.]. [E.] bleek vreemdeling te zijn in de zin van artikel 1 lid 1 sub c van Pro de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: Wav). Uit het onderzoek van de Arbeidsinspectie bleek dat [gedaagde] noch [eiser] beschikten over een geldige tewerkstellingsvergunning op grond van de Wav voor deze werknemer. Nader onderzoek door de arbeidsinspectie wees uit dat het Nederlandse identiteitsbewijs waarvan een kopie door [gedaagde] aan [eiser] was toegezonden, vervalst was.
2.5 Op 11 september 2006 is [E.] door de Arbeidsinspectie gehoord. [E.] heeft - voor zover relevant - verklaard:
"(...)[voornaam directeur van gedaagde] had werk voor mij, hij wist dat ik illegaal ben en dat ik niet in Nederland mocht werken. Hij heeft ook nooit om identiteitspapieren gevraagd. U zegt mij dat er van [gedaagde] een Ned. identiteitskaart is gefaxt met mijn foto erop. Ik weet niet waarom. Ik zie deze kopie voor het eerst en heb ook nog nooit het document origineel gezien. Ik zie wel dat mijn pasfoto erop zit maar ik weet niet hoe dat kan."
2.6 Op 26 september 2006 is de directeur van [gedaagde], de heer [F.], door de Arbeidsinspectie gehoord. [F.] heeft - voor zover relevant - verklaard:
"(...) U vertelt mij dat u tijdens de controle op maandag 11 september 2006 een persoon heeft aangetroffen die niet gerechtigd was tot het verrichten van arbeid zonder dat zijn werkgever in het bezit was van een geldige tewerkstellingsvergunning. (...) U vertelt mij dat deze persoon is genaamd [E.]. Deze naam ken ik niet, ik ken hem als [D.]. (...) Ik heb zijn originele identiteitsbewijs niet gezien. De kopie die u mij laat zien heb ik ook van hem gekregen. (...) Er is direct een kopie van het identiteitsbewijs van [E.] verzonden naar [eiser] toen hij daar ging werken. U vertelt mij dat [E.] heeft verklaard dat ik wist dat hij illegaal in Nederland was. Dat klopt niet. Ik wist het niet."
2.7 Op 3 oktober 2006 is mevrouw [G.], financieel medewerkster van [eiser], door de Arbeidsinspectie gehoord. [G.] heeft - voor zover relevant - verklaard:
"(...) Ik weet dat wij bij onderaanneming verantwoordelijk zijn voor het doorsturen van kopieën van de legitimatiebewijzen. (..) Ik weet niet hoeveel mensen [gedaagde] aan het werk heeft. In principe is het op de bouw bekend dat zij zich moeten legitimeren bij de hoofduitvoerder. Ik weet niet of dit ook gebeurt. Wij ontvangen ook kopieën van de legitimatiebewijzen van de werknemers die [gedaagde] laat werken voor ons. De hoofduitvoerder op de locatie in Utrecht zou op de hoogte moeten zijn van de opgenomen regels met betrekking tot de Wet Arbeid Vreemdelingen. Hij zou moeten controleren op de bouwlocatie op originele documenten. Van de werknemers van onderaannemers worden voordat zij aan het werk gaan op de bouwlocatie kopieën van hun identiteitsdocumenten gefaxt naar de hoofduitvoerder van de bouwlocaties. In dit geval was dat nog niet gebeurd. Wij hebben zelf op ons kantoor en op de bouwlocatie geen middelen om de echtheid van identiteitsdocumenten te checken zoals een Identity checker of een blauwe lamp. We controleren dat zelf ook niet. (..) U verklaart mij dat deze persoon is genaamd [E.]. Ik kan u over deze persoon het volgende verklaren: Ik ken hem niet. We hebben wel een kopie van hem in onze administratie. Die heeft [gedaagde] naar ons gefaxt. Het originele document is door ons niet gecontroleerd op de bouwlocatie.".
2.8 Bij brief van 13 september 2006 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij door het handelen van [gedaagde] en haar werknemer zal lijden.
2.9 [gedaagde] is voortijdig gestopt met de werkzaamheden voor [eiser] op het project in Utrecht.
2.10 Bij beschikking van de Arbeidsinspectie van 30 mei 2007 zijn aan [eiser] boetes opgelegd ter zake van de tewerkstelling van [E.].
De eerste boete bedraagt € 8.000,-- en is opgelegd omdat [eiser] een vreemdeling als bedoeld in de Wav arbeid liet verrichten zonder over een geldige tewerkstellingsvergunning te beschikken hetgeen een overtreding is van artikel 2, 1e lid van de Wav.
De tweede boete bedraagt € 1.500,-- en is opgelegd omdat [eiser], terwijl zij als formele werkgever door een vreemdeling arbeid liet verrichten waarbij die arbeid feitelijk werd verricht bij een andere werkgever, niet onverwijld een kopie van het identiteitsbewijs aan de andere werkgever heeft verstrekt, hetgeen een overtreding is van artikel 15, 1e lid van de Wav.
De derde boete bedraagt € 1.500,-- en is opgelegd omdat [eiser] als feitelijk werkgever heeft nagelaten de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een geldig identiteitsdocument en geen afschrift van dit document heeft opgenomen in de administratie, hetgeen een overtreding is van artikel 15, 2e lid van de Wav.
2.11 Aan [C.] zijn ter zake van de tewerkstelling van [E.] op grond van de Wav boetes opgelegd van € 8.000,-- en € 1.500,--. Aan Multi Veste zijn ter zake van de tewerkstelling van [E.] eveneens op grond van de Wav boetes opgelegd van € 8.000,-- en € 1.500,--. Multi Veste heeft de bedragen van deze boetes in rekening gebracht bij [C.]. [C.] heeft de bedragen van de aan haarzelf opgelegde boetes en de aan haar doorberekende boetes van Multi Veste in rekening gebracht bij [eiser]. [C.] heeft daartoe op 6 juni 2007 een factuur ten bedrage van € 22.000,-- aan [eiser] gezonden.
2.12 [eiser] heeft deze aan haar doorberekende bedragen en die ter zake van de aan haarzelf opgelegde boetes weer in rekening gebracht bij [gedaagde]. Zij heeft daartoe op 7 juni 2007 een factuur van € 33.000,-- aan [gedaagde] gezonden.
2.13 Op 19 juli 2007 heeft [eiser] ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN Amro Bank N.V. [gedaagde] heeft in kort geding gevorderd dat het beslag wordt opgeheven. Bij vonnis van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 6 september 2007 is de vordering afgewezen.
2.14 [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit waarbij de boetes aan haar zijn opgelegd. Het bezwaar is ongegrond verklaard op 29 november 2007. [eiser] is tegen die beslissing op bezwaar in beroep gegaan bij de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht. Bij beschikking van 3 juni 2008 heeft de rechtbank Arnhem het beroep van [eiser] ongegrond verklaard.
Het geschil
In conventie
[eiser] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en te lijden schade als gevolg van het door [gedaagde] laten verrichten van arbeid door [E.], terwijl niet kon worden beschikt over een geldige tewerkstellingsvergunning voor deze vreemdeling en deze vreemdeling zich bovendien bediende van een vals identiteitsdocument en [gedaagde] daarvan een afschrift aan [eiser] heeft verstrekt;
- te bepalen dat de door [eiser] geleden schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en alsdan dient te worden vereffend als bij wet geregeld;
- met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, de kosten van het conservatoir beslag daaronder begrepen.
3.2 [eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens [eiser], althans onrechtmatig heeft gehandeld, door de vreemdeling in te zetten bij de door haar aangenomen werkzaamheden. Ter onderbouwing voert zij primair aan dat [gedaagde] wist dat de vreemdeling illegaal was, niet in Nederland mocht werken en over een vervalst identiteitsbewijs beschikte.
Subsidiair meent [eiser] dat [gedaagde] onvoldoende zorg heeft betracht bij het onderzoeken van het identiteitsdocument van [E.] en bij het vaststellen van diens identiteit. [gedaagde] heeft ten onrechte genoegen genomen met een kopie van de identiteitskaart van [E.] en heeft nooit naar diens originele papieren gevraagd. [gedaagde] heeft aldus bewust het risico aanvaard dat niet werd voldaan aan verplichtingen uit Nederlandse wetgeving, waaronder de Wav. Zij heeft bij verwezenlijking van dat risico de gevolgen te dragen hetgeen betekent dat zij gehouden is de schade die haar opdrachtgevers daardoor lijden te vergoeden.
3.3 [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.4 [gedaagde] vordert - samengevat - na vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [eiser] tot betaling van € 14.911,95 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na factuurdatum en met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
3.5 [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij in 2006 in opdracht en voor rekening van [eiser] op verschillende locaties steigerbouw-werkzaamheden heeft verricht en [eiser] in gebreke gebleven is deze rekeningen te voldoen.
3.6 [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
In conventie
[gedaagde] voert primair ten verwere aan dat zij niet gehouden is de door [eiser] gevorderde bedragen te voldoen omdat het om persoonlijke boetes gaat die aan [eiser], [C.] en Multi Veste zijn opgelegd vanwege het niet voldoen aan een eigen verplichting uit hoofde van de Wav. Dit verweer slaagt.
4.2 Ingevolge artikel 1 lid 1 onderdeel Pro b onder 1° van de Wav kunnen meerdere personen dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever. Dat betekent dat meer dan één werkgever in de zin van de Wav voor hetzelfde feit kan worden beboet. Ingevolge artikel 2 Wav Pro is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 15 lid 2 Wav Pro stelt de werkgever die van de formele werkgever een afschrift van een identiteitsdocument ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van dat document en neemt het afschrift op in zijn administratie. Ingevolge lid 1 van artikel 15 Wav Pro dient iedere werkgever bovendien aan de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het identiteitsdocument toe te zenden.
4.3 In geval van opeenvolgende overeenkomsten van onderaanneming heeft aldus iedere werkgever in die keten uit hoofde van de Wav een eigen verplichting om de identiteit van een werknemer te controleren. De stelling van [eiser], dat het feit dat [gedaagde] haar een Nederlands identiteitsbewijs voor de tewerkgestelde [E.] heeft toegezonden, betekende dat [eiser] er niet op bedacht hoefde te zijn dat de tewerkstelling van deze werknemer een vreemdeling betrof en dat de Wav van toepassing was, kan dan ook niet slagen. De werkgever dient zich er immers steeds zelfstandig van te vergewissen of een tewerkgestelde werknemer een Nederlander (of daarmee wettelijk gelijkgestelde) is voor wie de Wav niet geldt. Het feit dat [gedaagde] aan [eiser] een kopie van het identiteitsbewijs van deze werknemer had toegezonden behoorde voor [eiser] nu juist te betekenen dat [gedaagde] aan haar verplichting uit de Wav tot toezending van een afschrift had voldaan en dat [eiser] een eigen plicht had te controleren of sprake was van een vreemdeling in de zin van de Wav. Overigens blijkt uit de verklaring van mevrouw [G.] dat [eiser] bekend is met de regels van de Wav en dat het ook gangbare praktijk bij [eiser] is dat nieuwe werknemers zich op de eerste dag met een identiteitsbewijs legitimeren bij de hoofduitvoerder en dat kopieën van die legitimatiebewijzen worden toegezonden aan de hoofdaannemer.
4.4 Het feit dat de hiervoor genoemde bepalingen van de Wav voor iedere werkgever een eigen verplichting inhouden, betekent niet zonder meer dat een werkgever een ingevolge de Wav opgelegde boete niet op een andere werkgever in de zin van de Wav zou kunnen verhalen. Onder omstandigheden kan sprake zijn van toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van de formele werkgever en daarmee van gehoudenheid schade te vergoeden in de vorm van de boetebedragen van de opvolgend feitelijk werkgever(s). De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake van is. Daartoe overweegt zij het volgende.
4.5 In de eerste plaats is niet gebleken dat tussen [gedaagde] en [eiser] een verplichting is overeengekomen in de nakoming waarvan [gedaagde] door het gestelde handelen toerekenbaar tekort is geschoten.
In de tweede plaats geldt het volgende. Uitgangspunt van de Wav is dat een werkgever niet zonder meer mag vertrouwen op de door zijn of haar voorganger uitgevoerde controle van de identiteit van de werknemer aan de hand van het originele identiteitsbewijs. De wet legt juist iedere werkgever een eigen verplichting op om die controle uit te voeren, zodat het enkele toezenden van een kopie van het identiteitsbewijs niet voldoende grond is voor het vertrouwen dat de controle bij de voorgaande werkgever correct is uitgevoerd. Voor een dergelijk vertrouwen gelden strengere eisen in de onderlinge relatie tussen opvolgend werkgevers.
De boete ter zake van het niet-controleren van het identiteitsbewijs is aan [eiser] opgelegd omdat zij zelf nalatig is geweest in het uitoefenen van haar wettelijke controleplicht. [gedaagde] heeft geen garantie gegeven omtrent door haar in te zetten werknemers, noch anderszins bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt dat zij controle achterwege kon laten. [eiser] kan zich daarom niet met recht op het standpunt stellen dat zij in haar verhouding tot [gedaagde] controle van het identiteitsbewijs van [E.] achterwege mocht laten.
Dit geldt evenzeer voor het tewerkstellen van [E.] zonder dat [eiser] over de daartoe vereiste vergunning beschikte. [eiser] is zelf vergunningplichtig werkgever en te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning
Ten slotte heeft [eiser] niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat zij ook bij een wel correcte controle van het vervalste identiteitsbewijs niet zou hebben kunnen vaststellen dat [D.] niet was wie hij volgens dat identiteitsbewijs voorgaf te zijn, noch dat [gedaagde] daarvoor verantwoordelijk zou moeten worden gehouden. Het niet-nakomen door [eiser] van de eigen verplichtingen uit de Wav is de oorzaak van de boete. Tussen het door [eiser] gestelde en door [gedaagde] betwiste onzorgvuldig handelen ten aanzien van het vervalste identiteitsbewijs van [E.] en het opleggen van de boete aan [eiser] bestaat geen causaal verband.
4.6 De verplichting van [eiser] om zelfstandig de identiteit van de werknemer aan de hand van diens originele identiteitsbewijs te verifiëren heeft voorts betekenis voor hetgeen zij vervolgens uit hoofde van de Wav gehouden is te doen jegens [C.] - de werkgever die ten opzichte van [eiser] als feitelijk werkgever geldt. Na controle van het document diende immers een afschrift aan [C.] te worden toegezonden. Hoe dit verder verloop zijn beslag zou hebben gekregen indien [eiser] aan haar eigen verplichting tot controle van de identiteit had voldaan is thans niet meer vast te stellen. Wel staat vast dat [eiser] geen afschrift van het identiteitsdocument aan [C.] heeft toegezonden. [C.], en vervolgens Multi Veste, hebben daarop ook boetes op grond van de Wav opgelegd gekregen. Voorts zijn ook [C.] en Multi Veste zelf vergunningplichtig werkgever en aldus te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Reeds om die reden moet worden vastgesteld dat het doorberekenen van de boetes door [C.] en Multi Veste aan [eiser] niet het gevolg is geweest van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [eiser]. Ook op dit punt ontbreekt het causaal verband tussen het door [eiser] gestelde en door [gedaagde] betwiste handelen ten aanzien van het vervalste identiteitsbewijs van [E.] en het opleggen aan [C.] en Multi Veste van de boetes.
4.7 Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde] aansprakelijk is voor door [eiser] geleden en te lijden schade als gevolg van het door [gedaagde] laten verrichten van arbeid door de vreemdeling [E.] terwijl niet kon worden beschikt over een geldige tewerkstellingsvergunning en deze vreemdeling zich bediende van een vals identiteitsdocument, heeft [eiser] niet gesteld. Het niet verschaffen van een kopie van het identiteitsdocument aan [C.] staat volledig los van enige mededeling, handelen of nalaten van [gedaagde] jegens [eiser]. [gedaagde] is niet gehouden de bedragen van de boetes die [eiser], [C.] en Multi Veste te dezer zake opgelegd hebben gekregen, te vergoeden.
Gelet op het vorenstaande zal de vordering in conventie dan ook worden afgewezen. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [gedaagde] in conventie.
In reconventie
4.8 [eiser] heeft erkend dat de door [gedaagde] genoemde facturen ten bedrage van in totaal € 14.911,95 niet zijn voldaan. [eiser] doet ten verwere een beroep op verrekening.
4.9 Hiertoe stelt zij allereerst dat zij door het voortijdig afbreken van de werkzaamheden door [gedaagde] genoodzaakt is geweest om de hulp van derden in te schakelen. De (meer)kosten daarvan bedragen volgens [eiser] € 8.588,76, welk bedrag zij ingevolge de overeenkomst van onderaanneming bij [gedaagde] in rekening kan brengen.
4.10 [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat [eiser] voor vervangende werkzaamheden kosten ten bedrage van € 8.588,76 heeft moeten maken. Uit de toelichting op dit bedrag door [eiser] maakt [gedaagde] op dat het bedrag is beredeneerd, niet berekend. Zij stelt dat zij de juistheid van de facturen niet kan nagaan nu deze niet zijn overgelegd. Bovendien stelt zij dat zij gerechtigd was de werkzaamheden op te schorten, omdat haar facturen niet betaald werden en dat [eiser] om die reden geen beroep kan doen op de bepaling in de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] dat [eiser] kosten van door haar ingezette derden aan [gedaagde] in rekening mag brengen. De rechtbank is van oordeel dat de gegrondheid van dit verweer niet eenvoudig vast is te stellen, zodat het beroep op verrekening in zoverre niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat.
4.11 Voorts beroept [eiser] zich op verrekening met het bedrag van de in conventie ingestelde vordering ter zake van de boetes op grond van de Wav. De vordering in conventie wordt bij dit vonnis afgewezen zodat verrekening met enig bedrag dat in conventie is gevorderd niet mogelijk is.
4.12 [eiser] heeft erkend dat de door [gedaagde] gemelde facturen ten bedrage van in totaal € 14.911,95 niet zijn voldaan en heeft buiten het beroep op verrekening geen ander verweer gevoerd. De vordering in reconventie is dan ook toewijsbaar. Nu de wettelijke handelsrente niet is betwist zal ook dit deel van de vordering worden toegewezen.
De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1 wijst de vordering af;
5.2 veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 251,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris procureur;
in reconventie:
5.3 veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 14.911,95 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na de factuurdatum tot aan de dag der voldoening;
5.4 veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 452,-- aan salaris procureur;
5.5 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H. Rochat en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2008