Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 24 oktober 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 318806 / KG ZA 08/1125 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] Bouwbedrijf B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Breda,
eiseres,
advocaat mr. P.C.H. Jansen te Breda,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[A]' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 oktober 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Staat heeft op 10 maart 2008 de aankondiging van een opdracht gepubliceerd voor de Nieuwbouw Hoofdgebouw LCW Woensdrecht op de vliegbasis Woensdrecht, bestaande uit twee bestekken: een terreintechnisch (RAW-)bestek en een Stabu-bestek voor de casco-bouw.
1.2. Het betreft een niet-openbare procedure. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Op de procedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW-2005) van toepassing.
1.3. Bij brief van 9 juni 2008 is [A] uitgenodigd om in te schrijven. In de brief is onder meer volgende vermeld:
"4. Uw inschrijvingsbiljet dient tezamen met de specificatiestaat, de inschrijvingsstaat betreffende het RAW-bestek en het formulier "model K", in een gesloten enveloppe voorzien van de aanduiding: "Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure ARW-2005: Nieuwbouw Hoofdgebouw LCW op de vliegbasis Woensdrecht" o.v.v. de (uiterste) datum en tijdstip van aanbesteding uiterlijk op maandag 21 juli 2008 om 14.00 uur aanwezig te zijn op het navolgende inschrijvingsadres (....)"
1.4. Op 17 juni 2008 heeft de Staat een werkbezichtigingsbijeenkomst gehouden. [A] was daar als enige potentiële inschrijver aanwezig. Op 27 juni 2008 heeft een nadere bespreking tussen [A] en de Staat plaatsgevonden.
1.5. Op 21 juli 2008 heeft [A] (als enige) een inschrijving gedaan, en wel voor een bedrag van € 9.114.000,-, exclusief BTW. [A] heeft een enveloppe met inschrijvingsstukken overgelegd alsmede een begroting ten aanzien van het Stabu-bestek en de offerte van een onderaannemer met betrekking tot het RAW-bestek.
1.6. Bij brief van 1 augustus 2008 heeft de Staat aan [A] meegedeeld dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat de bij de inschrijving vereiste specificatiestaat alsmede de inschrijvingsstaat betreffende het RAW-bestek ontbraken bij de ingediende stukken. De Staat heeft voorts meegedeeld dat het werk daarom niet aan haar wordt gegund.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. [A] vordert - zakelijk weergegeven - na wijziging van eis, primair, de Staat te veroordelen om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis het werk voor een aanneemsom van € 9.114.000,- exclusief BTW aan haar te gunnen en ter zake met haar een overeenkomst van aanneming van werk aan te gaan, althans de Staat te verbieden om het werk aan een ander dan [A] te gunnen, althans tot heraanbesteding over te gaan,
subsidiair om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid op basis van de begroting van [A] en de directiebegroting van de Staat met haar ([A]) verder te onderhandelen met het oog op een te sluiten aannemingsovereenkomst betreffende de realisering van het werk en in dat verband de Staat te veroordelen om binnen één week na de betekening van dit vonnis de volledige directiebegroting van dat werk aan [A] ter beschikking te stellen en daarbij aan te geven op welke onderdelen de aanbieding van [A] onjuistheden en onvolkomenheden bevat, althans een nadere voorziening te treffen die juist wordt geacht.
2.2. Daartoe voert [A] - kort samengevat - het volgende aan.
[A] heeft op uitdrukkelijk verzoek van de Staat bij de inschrijving de (open) begroting ten behoeve van het werk overgelegd, waarop de voorgestelde aannemingssom was gebaseerd. Deze begroting gaf uitputtende informatie over de wijze waarop de aanbiedingsprijs was gecalculeerd. [A] heeft daarom gemeend dat zij daarmee kon volstaan en heeft de specificatiestaat waarin de aanbiedingsprijs moest worden gesplitst naar het RAW-bestek en het Stabu-bestek niet ingevuld. De Staat meent ten onrechte dat de inschrijving daarom ongeldig is. Er zijn namelijk geen belangen van derden geschonden nu [A] de enige aanbieder is. Evenmin is het belang van de Staat geschonden, aldus [A], omdat zij door het overleggen van de begroting alle gegevens heeft verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving.
Als er sprake is van een omissie, had de Staat [A] in de gelegenheid moeten stellen om alsnog aan de eisen te voldoen.
De Staat heeft voorts te kennen gegeven dat de aanbieding van [A] de directieberaming dusdanig overschrijdt dat hij in het geval van een geldige inschrijving niet tot gunning zou overgaan. De Staat weigert echter te voldoen aan het verzoek van [A] om die begroting over te leggen.
[A] voert aan dat de Staat jegens haar onrechtmatig handelt, indien hij het werk niet aan haar gunt dan wel niet bereid is verder te onderhandelen.
Door het handelen van de Staat dreigt [A] schade te zullen lijden. Zij heeft derhalve een spoedeisend belang bij haar vordering.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Als meest verstrekkend verweer heeft de Staat aangevoerd dat de vorderingen van [A] niet kunnen slagen, omdat hij in dit geval de vrijheid heeft de aanbesteding af te breken en opnieuw aan te besteden. Hij is namelijk van plan, zo heeft de Staat ter zitting toegelicht, om de opdracht te wijzigen en opnieuw in de markt te zetten. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan dit verweer, nu de Staat onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de nieuwe opdracht, die de Staat van plan is aan te besteden, zodanige wijzigingen bevat dat gesproken kan worden van een wezenlijk ander werk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Staat ter zitting heeft aangegeven dat het nieuwe bestek nog in voorbereiding is en in een onzeker stadium verkeert.
3.2. Aan de orde is vervolgens de vraag of de Staat onrechtmatig handelt door de inschrijving van [A] als ongeldig ter zijde te leggen.
Vast staat dat [A] geen specificatiestaat en geen inschrijvingsstaat RAW-bestek heeft overgelegd en aldus niet exact heeft voldaan aan de eisen als gesteld in voormelde uitnodigingsbrief van 9 juni 2008. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Staat dat de door [A] overgelegde begroting geen deel uitmaakte van haar inschrijving, omdat die zou zijn afgegeven tien minuten na het tijdstip van aanbesteding en nadat de enveloppe met de inschrijving was geopend. [A] heeft dit uitdrukkelijk betwist en de Staat heeft dat verweer daarna niet nader onderbouwd. Ter beantwoording is derhalve de vraag of de gegevens die [A] met de begroting heeft verstrekt gelijk te stellen zijn met de door de Staat gevraagde specificatiestaat en de inschrijvingsstaat betreffende het RAW-bestek. Daarbij wordt overwogen dat in de gegeven omstandigheden, waarin [A] door de Staat als enige inschrijver voor een nadere bespreking werd uitgenodigd en tijdens welke bespreking het overleggen van een begroting aan de orde is geweest, niet uitgesloten wordt geacht dat bij [A] de indruk is ontstaan dat met het overleggen van een begroting kon worden volstaan.
3.3. De Staat heeft aangevoerd dat uit de overgelegde begroting niet in één oogopslag de prijs voor het Stabu-bestek en de prijs voor het RAW-bestek duidelijk is, en dat daaruit ook niet valt op te maken hoe de verdeling is tussen deze twee prijzen, terwijl dit met de specificatiestaat juist werd gevraagd. Uit de begroting valt volgens de Staat ook niet te herleiden welke totale bedragen [A] heeft gecalculeerd voor de twee bestekken. In het in de begroting genoemde totale bedrag van het RAW-bestek van € 624.391,45 zijn voorts niet begrepen de zogenaamde staartposten en de eenmalige kosten uit het RAW-bestek. De begroting bevat derhalve niet alle informatie die de Staat wenste te ontlenen aan de specificatiestaat, aldus de Staat.
Ten slotte heeft [A] volgens de Staat in de begroting slechts enkele RAW-besteksposten geprijsd en heeft zij voor het overige de offerte van de onderaannemer overgelegd, terwijl bij de aanbestedingsstukken een (herziene) RAW-inschrijvingsstaat was gevoegd. Genoemde offerte kan volgens de Staat niet gelden als een inschrijvingsstaat RAW-bestek. In de offerte ontbreken de posten die in de begroting van [A] zelf zijn opgenomen. Voorts kunnen de individuele verrekenprijzen uit de offerte van de onderaannemer niet gelden als door [A] zelf aan de Staat geoffreerde prijzen.
3.4. [A] heeft na het verweer van de Staat niet nader onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat de gegevens die de Staat beoogde te ontlenen aan de ingevulde specificatiestaat en de inschrijvingsstaat betreffende het RAW-bestek, zonder meer herleidbaar waren uit de door [A] in de begroting verstrekte gegevens. De voorzieningenrechter is dan ook met de Staat van oordeel dat de inschrijving van [A] als ongeldig moet worden beschouwd. Daarbij geldt tevens dat, gelet op de gedingstukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, geen sprake is van een niet-inhoudelijke, kennelijk geringe fout en dat van de Staat niet behoefde te worden verwacht - indien hem dit al vrijstond - dat hij [A] in de gelegenheid stelde om haar nalatigheid te herstellen.
3.5. [A] heeft nog aangevoerd dat bij gunning van de opdracht aan haar het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel niet worden geschonden, omdat zij de enige inschrijver was, maar deze stelling wordt verworpen. De Staat heeft immers onweersproken aangevoerd dat zich voor deze aanbesteding vier andere partijen hebben gemeld en dat er daarvan drie zijn afgewezen wegens het niet-voldoen aan de selectie-eisen. De Staat is ten opzichte van die partijen gehouden de gestelde eisen ook onverkort jegens [A] te handhaven. Wel verdient opmerking dat de Staat zich op glad ijs heeft begeven door een partij die als enige heeft ingeschreven voor een bespreking uit te nodigen alvorens het werk te gunnen. In een dergelijke situatie kan gemakkelijk de indruk worden gewekt dat sprake is van een gelopen race. Het is dan zaak om buiten iedere twijfel te stellen dat de gestelde regels zullen worden nageleefd.
3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat de Staat niet onrechtmatig handelt door de inschrijving van [A] buiten beschouwing te laten. [A] heeft daarom geen belang bij zijn vorderingen en zullen daarom worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven derhalve geen bespreking meer.
[A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [A] om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan de Staat te betalen de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,-, waarvan € 816,- aan salaris procureur € 254,- aan griffierecht;
- bepaalt dat [A] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling en de bepaling omtrent de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2008.
evm