Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 21 oktober 2008 (bij vervroeging),
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 318567 / KG ZA 08-1103 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORLOOS SPECIALIST EQUIPMENT B.V.,
gevestigd te Kaatsheuvel (gemeente Loon op Zand),
eiseres,
advocaat mr. A.M.J. van Uitert te Kaatsheuvel (gemeente Loon op Zand),
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Noorloos en BZK.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 oktober 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. BZK heeft een aanbesteding gehouden voor de levering van holsters voor de politie. Tot de aanbestedingsstukken hoort onder meer de uitnodiging tot inschrijving.
1.2. In paragraaf 5.5 van de uitnodiging tot inschrijving is vermeld dat, indien een inschrijver zich wenst te beroepen op de draagkracht en/of bekwaamheid van derden, hij dient aan te tonen dat hij hierover werkelijk kan beschikken. De inschrijver dient daartoe de verklaring volgens bijlage P (hierna: de verklaring volgens bijlage P) in te vullen en te ondertekenen. Deze verklaring dient ook door de betreffende derde te worden ondertekend.
1.3. In paragraaf 6.7 van de uitnodiging tot inschrijving is vermeld dat de inschrijver een beschrijving dient te geven van de maatregelen waaruit blijkt dat de kwaliteit voldoende is geborgd. Voorts is in deze paragraaf vermeld dat de inschrijver deze beschrijving achterwege kan laten indien hij beschikt over een geldig ISO-certificaat.
1.4. In paragraaf 6.10 van de uitnodiging tot inschrijving is vermeld dat de inschrijver dient aan te tonen dat de meest recente accountantsverklaring geen continuïteitsparagraaf bevat.
1.5. Op 28 juli 2008 hebben drie partijen ingeschreven, waaronder Noorloos.
1.6. Bij haar inschrijving heeft Noorloos een verklaring volgens bijlage P overgelegd die mede is ondertekend namens 'Safariland / BAE Systems Product Group'.
1.7. Bij brief van 14 augustus 2008 heeft BZK aan de inschrijvers bericht dat geen van de inschrijvers aan de gestelde eisen heeft voldaan en dat de aanbestedingsprocedure wordt gestaakt. In de aan Noorloos gestuurde brief heeft BZK vermeld dat Noorloos niet aan de geschiktheidseisen voldoet omdat de vereiste accountantsverklaring niet bij de inschrijving is gevoegd.
1.8. Bij e-mail van 9 oktober 2008 heeft BZK aan Noorloos bericht dat de inschrijving van Noorloos ook op een aantal andere punten niet voldoet aan de eisen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Noorloos vordert - zakelijk weergegeven - BZK, op straffe van een dwangsom, te gebieden de aanbestedingsprocedure met Noorloos voort te zetten.
2.2. Daartoe voert BZK - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.
BZK handelt onrechtmatig door de uitsluiting van Noorloos te baseren op het feit dat Noorloos geen accountantsverklaring heeft overgelegd. Deze eis is discriminatoir omdat kleine ondernemingen hun jaarrekening niet hoeven te laten controleren door een accountant en dus niet (altijd) beschikken over een accountantsverklaring. Het na afloop van een boekjaar laten opmaken hiervan is niet mogelijk, althans niet zonder allerlei beperkingen.
Wat betreft de overige bezwaren tegen de inschrijving geldt ten eerste dat BZK deze te laat naar voren heeft gebracht. Ten tweede heeft Noorloos wel degelijk aan alle eisen voldaan, althans had BZK haar in de gelegenheid moeten stellen nadere informatie te verschaffen.
2.3. BZK voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat BZK de inschrijving van Noorloos terecht als ongeschikt terzijde heeft gelegd. De vordering is daarom niet toewijsbaar. Overwogen wordt als volgt.
3.2. Voor wat betreft de in de e-mail van 9 oktober 2008 genoemde formele gebreken geldt dat BZK deze tijdig heeft aangevoerd. Noorloos heeft zich hierop redelijkerwijs voldoende kunnen voorbereiden. Weliswaar had het de voorkeur verdiend dat BZK de gebreken direct in de afwijzingsbrief had genoemd, maar Noorloos wordt niet gevolgd in haar opvatting dat BZK hierop nu geen beroep meer kan doen.
3.3. BZK heeft in deze e-mail onder meer gesteld dat Noorloos niet heeft voldaan aan de eisen met betrekking tot de kwaliteitsborging, nu Noorloos weliswaar een ISO-certificaat van Armor Holdings, Inc. heeft overgelegd, maar geen door deze onderneming ondertekende verklaring volgens bijlage P.
3.4. Dit bezwaar is gegrond. Noorloos heeft in haar inschrijving weliswaar gesteld dat Armor Holdings, Inc. (inclusief Safariland) is 'gefuseerd' met BAE Systems, maar zij heeft de precieze toedracht hiervan niet nader onderbouwd. Onduidelijk is of Armor Holdings, Inc. in een nieuwe onderneming is opgegaan dan wel thans nog bestaat als afzonderlijke vennootschap. Ook ter zitting heeft Noorloos daarover geen opheldering kunnen verschaffen. Voor beide gevallen geldt echter dat het ISO-certificaat, dat immers is toegekend aan Armor Holdings, Inc., niet zonder meer aan 'Safariland / BAE Systems Product Group', waarvan wel een verklaring volgens bijlage P is overgelegd, kan worden toegerekend.
3.5. Daarnaast heeft Noorloos, in strijd met de eisen, geen accountantsverklaring overgelegd, van haarzelf noch van de derden op wier draagkracht en/of bekwaamheid Noorloos zich (kennelijk) beroept. Ook dit maakt de inschrijving ongeldig.
3.6. In het geval de desbetreffende bestekseis discriminatoir zou zijn, zoals Noorloos heeft betoogd, zou toewijzing van de vordering nog niet aan de orde zijn. Alsdan zou immers een geschiktheidseis worden geëcarteerd. Eerder zou er, ingeval de geschiktheidseis als ongeldig moet worden aangemerkt, aanleiding zijn om de aanbestedingsprocedure te staken. Hiertoe heeft BZK echter al besloten, zij het om een andere reden.
3.7. Noorloos zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Noorloos om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van BZK begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht, aan BZK te betalen, met bepaling dat Noorloos bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2008.
SV