Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 17 september 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 315955 / KG ZA 08/950 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.A.L. Electronic Application Laboratory (Apeldoorn) BV,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. E. Grabandt, te 's-Gravenhage,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. N.A. Goldberg, te 's-Gravenhage,
en tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Technolution BV,
gevestigd te Gouda, en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RAM Mobile Data BV,
gevestigd te Maarssen,
samen vormende de combinatie 'TechnoRAM',
domicilie kiezende te Utrecht alsmede te Den Haag,
tussengekomen partij,
advocaat mr. E. Grabandt, te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'EAL', 'de Staat' en 'de Combinatie'.
Bij de behandeling van de zaak is voor EAL de zaak bepleit door mr. drs. H. van der Perk te Deventer en aan de zijde van de Combinatie door mr. A.A. Geelhoed te Utrecht.
1. Het incident tot tussenkomst
De Combinatie heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 4 september 2008 hebben EAL en de Staat elk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 september 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.De Staat (Rijkswaterstaat) heeft op 13 september 2008 een aankondiging van een opdracht gepubliceerd. De opdracht betreft de levering van een Tracking & Tracing (T&T)-systeem in voertuigen van weginspecteurs ten behoeve van verkeerscentrales. De opdracht betreft drie percelen. Op deze niet-openbare aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
2.2. Op 14 mei 2008 hebben vier geselecteerde partijen ingeschreven op perceel 2, waaronder EAL.
2.3. In paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvende document is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
'2. De aanbieder dient bij de offerte een rechtsgeldig ondertekende aanbiedingsbrief te voegen.'
2.4. In paragraaf 7.4.2 van het Beschrijvend document staat onder meer het volgende vermeld:
'Aanbieders die niet onvoorwaardelijk aan àlle eisen voldoen, vallen af!!!
Inschrijvers die kans willen maken op de opdracht dienen op de conformiteitenlijst in de tweede kolom onvoorwaardelijk 'Ja' in te vullen.'
2.5. Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 24 september 2007 vermeldt als bestuurder van EAL [A], directeur en alleen/zelfstandig bevoegd, en als gevolmachtigde [B], procuratiehouder, bevoegd tot ondertekening van certificaten betreffende export en het verstrekken van opdrachten aan derden. Uit een uittreksel uit het handelsregister van 25 augustus 2008 blijkt dat [B] per 1 juli 2008 als bestuurder in functie is getreden en alleen/zelfstandig bevoegd is EAL te vertegenwoordigen.
2.6. Bij brief van 10 juli 2008 heeft de Staat aan EAL meegedeeld voornemens te zijn om perceel 2 van eerdergenoemde opdracht te gunnen aan de Combinatie.
2.7. Bij brief van 28 augustus 2008, nadat EAL dit kort geding had aangespannen, heeft de Staat aan EAL meegedeeld dat de Staat zich op het standpunt stelt dat EAL een ongeldige aanbieding heeft gedaan en dient te worden aangemerkt als niet te zijn gedaan. Voorts bevat de brief een nadere motivering van de Staat van zijn voornemen om de opdracht niet aan EAL te gunnen maar aan de Combinatie.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. EAL vordert - zakelijk weergegeven - primair:
a. de Staat te verbieden om de voorgenomen gunning aan de Combinatie door te zetten, totdat met inachtneming van het hierna onder 2 en 3 gevorderde vaststaat dat gunning rechtmatig kan geschieden;
b. de Staat te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan EAL inzichtelijk te maken welke puntenaantallen zijn toegekend aan de Combinatie en (voor zover die er zijn) aan de overige inschrijvers;
c. de Staat te gebieden om door middel van herbeoordeling de aan EAL toegekende puntenaantallen te corrigeren met in achtneming van hetgeen in de dagvaarding is opgenomen en, indien de score daar vervolgens aanleiding toe geeft, de opdracht aan EAL te gunnen,
en subsidiair, die maatregel te nemen die juist wordt geacht.
3.2. Daartoe voert EAL het volgende aan.
Uit de afwijzingsbrief blijkt dat EAL op de als gunningsciteria vermelde wensen 1 en 5 het maximale aantal punten heeft gescoord en dat er ten aanzien van de wensen 2, 3 en 4 telkens een 'hoogstscorende gegadigde' was die kennelijk meer punten heeft behaald. De Staat heeft geweigerd inzicht te verschaffen in de scores van de andere deelnemers. Voor EAL is het dan ook onmogelijk om te controleren op welke wijze de Staat tot gunning aan de Combinatie is gekomen. Ook maakt EAL bezwaar tegen de puntentoekenning aan haar. Ook na de brief van 28 augustus 2008, waarin de Staat inzage geeft in de gunningssystematiek en de waardering van de winnende inschrijving, is de uitslag nog steeds oncontroleerbaar.
De Staat heeft zich in voormelde brief voorts op het standpunt gesteld dat de inschrijving van EAL ongeldig zou zijn, omdat de stukken onbevoegd zijn ondertekend. Dit verweer is in de eerste plaats tardief. In de selectiefase is immers al beoordeeld of EAL aan de gestelde eisen voldeed. De Staat heeft vervolgens de inschrijving in ontvangst genomen en er een materieel oordeel over gegeven. Van ongeschiktheid is niet gebleken. Binnen de onderneming van EAL heeft de algemeen directeur de heer [A] in verband met problemen met zijn gezondheid zijn zoon [B] volmacht gegeven om namens hem de stukken te tekenen. Deze volmacht gold niet alleen deze aanbesteding. De onderneming werd al door [B] gerund. Ook het verweer van de Staat dat de inschrijving ongeldig is wegens het niet vermelden van de gestanddoeningstermijn is tardief. De ernst van dit eventuele verzuim staat in geen verhouding tot de gevolgen die dat voor EAL kan hebben. Nu de Staat ineens formele bezwaren aanvoert tegen EAL, is het de vraag of de winnende inschrijver wel aan de gestelde eisen voldoet. EAL kan dat niet controleren.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. De Combinatie heeft (zo begrijpt de voorzieningenrechter) geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en als tussenkomende partij gevorderd, zakelijk weergegeven, de Staat te gebieden de uitkomst van de aanbestedingsprocedure te respecteren, in deze zin dat wanneer de Staat tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, hij die opdracht aan de Combinatie dient te gunnen, althans dat de Staat wordt verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie, alsmede EAL te gebieden de gunning van de opdracht aan de Combinatie te gedogen.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Staat heeft primair als verweer aangevoerd dat EAL een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
Aan de orde is eerst de vraag of - zoals EAL heeft betoogd - de Staat zijn rechten heeft verwerkt door zich niet eerder tijdens de aanbestedingsprocedure op de ongeldigheid van de inschrijving van EAL te beroepen. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hier meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. In beginsel geldt dan ook als uitgangspunt dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. Wel dient de rechter ervoor te waken dat de inschrijver die bezwaar maakt tegen een voornemen tot gunning, niet wordt verrast met nieuwe bezwaren. De inschrijver moet voldoende gelegenheid hebben tot verweer.
4.2. De Staat heeft allereerst aangevoerd dat de inschrijving van EAL niet rechtsgeldig is ondertekend, zoals was voorgeschreven in paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document.
Dat verweer snijdt hout. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de aanbiedingsbrief bij de inschrijving is ondertekend door [C], salesmanager. Nu uit het uittreksel van het handelsregister blijkt dat alleen [A] bevoegd was de vennootschap rechtsgeldig te vertegenwoordigen, is geen sprake van een rechtsgeldig ondertekende aanbiedingsbrief zoals vereist in het Beschrijvend document. Voorts is niet gebleken van enige volmacht aan [C]. Het verweer van EAL dat [A] zijn zoon [B] (mondeling) een volledige volmacht had gegeven kan haar niet baten. [B] was blijkens het uittreksel uit het handelsregister op de dag van de inschrijving evenmin bevoegd de stukken te ondertekenen. Ook ten aanzien van [B] is bovendien niet gebleken van een schriftelijke volmacht bij de inschrijving.
Gelet op het voorgaande heeft de Staat zich terecht op het standpunt gesteld dat de aanbiedingsbrief niet rechtsgeldig is ondertekend, en dat die omstandigheid volgens het bepaalde in het Beschrijvend document tot ongeldigheid van de inschrijving moet leiden. De overige door de Staat aangevoerde gronden voor ongeldigheid behoeven derhalve geen bespreking meer. Daarbij verdient opmerking dat de door de Staat pas ter terechtzitting aangevoerde grond voor ongeldigheid van de inschrijving in geen geval voor behandeling in aanmerking zou komen, nu AEL zich daartegen niet naar behoren heeft kunnen verweren.
4.3. Gelet op het voorgaande heeft EAL geen belang bij haar vorderingen voor zover deze strekken tot een eventuele opdracht aan EAL. Daarvoor komt zij immers, gelet op de ongeldigheid van haar inschrijving, thans niet in aanmerking. Wel acht de voorzieningenrechter in de thans ontstane situatie de hierna vermelde voorziening geboden. Daarover wordt het volgende overwogen.
4.4. De Staat heeft onder meer aangevoerd dat hij ter voorbereiding op dit kort geding de inschrijving van EAL 'nogmaals zorgvuldig onder de loep heeft genomen', waarna hij heeft geconstateerd dat de inschrijving niet geldig was. Ter zake van de door EAL geuite twijfel of de Combinatie als winnende inschrijver ook aan een dergelijk zorgvuldig onderzoek onderworpen is geweest, heeft de Staat desgevraagd geantwoord dat dit niet het geval was. Deze omstandigheid is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Niet uit te sluiten valt immers dat na zorgvuldig onderzoek zal worden geconstateerd dat ook de Combinatie een ongeldige aanbieding heeft gedaan en had moeten worden uitgesloten van deelname. Het feit dat de Staat, in zijn visie, na de aanvankelijke acceptatie van EAL als rechtsgeldige inschrijver maar liefst vier formele gebreken in deze inschrijving heeft geconstateerd, doet ernstige twijfel rijzen aangaande de zorgvuldigheid van de eerste beoordeling.
Tegen deze achtergrond is er aanleiding de Staat te bevelen om tot herbeoordeling van de (formele) geldigheid van de inschrijving van de Combinatie over te gaan. Daarbij geldt tevens dat gelijke behandeling van inschrijvers ertoe leidt dat in geval van gebleken formele ongeldigheid van de inschrijving van de Combinatie vervolgens ook een herbeoordeling dient plaats te vinden van de formele geldigheid van de (dan voor gunning in aanmerking komende) als derde geëindigde inschrijving en vervolgens, indien ook daar gebreken worden geconstateerd, een herbeoordeling van de formele geldigheid van de als vierde gekwalificeerde inschrijving. In het geval dat geen van de vier inschrijvers aan de gestelde formele eisen voldoet, bestaat er voor EAL een kans op deelname aan een heraanbesteding, indien de Staat daartoe zou overgaan. In zoverre heeft EAL dan ook voldoende belang bij de hierna vermelde voorziening.
4.5. Voor de vorderingen van de Combinatie betekent dit dat deze niet kunnen worden toegewezen, nu eerst een herbeoordeling dient plaats te vinden van de geldigheid van haar inschrijving.
4.6. In de omstandigheid dat partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt.
Nu dit kort geding voornamelijk betrekking heeft op een geschil tussen EAL en de Staat is er reden om te bepalen dat de proceskosten voor het overige worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Staat de inschrijving van de Combinatie en zo nodig van de twee overige inschrijvers opnieuw te beoordelen met inachtneming van hetgeen in onderdeel 4.4 van dit vonnis is overwogen;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2008.
evm