Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 september 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 316076 / KG ZA 08-955 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AKZO NOBEL BASE CHEMICALS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. E.H. Pijnacker Hordijk te Den Haag,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Dienst Rijkswaterstaat, Dienst Verkeer en Scheepvaart),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag,
aan welke zijde hebben verzocht zich te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROSALT HANDELMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Moerdijk (gemeente Zevenbergen),
voegende partij,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te Den Haag,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRISIA ZOUT B.V.,
gevestigd te Harlingen,
voegende partij,
advocaat mr. Th. Dankert te Harlingen.
Partijen zullen hierna (ook) worden aangeduid als Akzo, Rijkswaterstaat, Eurosalt en Frisia.
1. De procedure
Eurosalt en Frisia hebben verzocht zich in dit geding te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting van 19 september 2008 hebben Akzo en Rijkswaterstaat verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft de voegingen vervolgens toegestaan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Rijkswaterstaat heeft een aanbesteding gehouden voor de landelijke inkoop van wegenzout voor de periode 2008-2010. Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing. De opdracht is verdeeld in 12 percelen. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2. Op 23 april 2008 heeft de aanbesteding plaatsgevonden, waarbij drie partijen hebben ingeschreven. Akzo heeft ingeschreven voor de percelen I-VIII en XI. Eurosalt heeft op alle percelen ingeschreven. Frisia heeft ingeschreven voor de percelen I-III, V, VI, XI en XII.
2.3. Volgens de statuten van Akzo zijn haar bestuurders alleen tezamen met een andere bestuurder (of procuratiehouder) bevoegd Akzo te vertegenwoordigen. De inschrijving van Akzo is ondertekend door twee bestuurders. De bij de inschrijving van Akzo gevoegde model K-verklaring is slechts ondertekend door één bestuurder.
2.4. Akzo heeft, na daartoe door Rijkswaterstaat in de gelegenheid te zijn gesteld, de model K-verklaring alsnog laten ondertekenen door een tweede bestuurder.
2.5. Bij brieven van 22 mei 2008 heeft Rijkswaterstaat aan de inschrijvers zijn gunningsvoornemen bekendgemaakt. Volgens dit voornemen zouden de percelen I-VIII en XI worden gegund aan Akzo en de percelen IX, X en XII aan Eurosalt.
2.6. Het bij deze brieven gevoegde proces-verbaal van aanbesteding vermeldt - zakelijk weergegeven - dat (onder meer) de bij de inschrijving van Akzo gevoegde model K-verklaring niet rechtsgeldig is ondertekend en dat Akzo wordt verzocht alsnog de ontbrekende handtekening te plaatsen.
2.7. Eurosalt en Frisia hebben in verband hiermee bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen en Rijkswaterstaat bij exploten van 6 juni 2008 gedagvaard in kort geding.
2.8. Naar aanleiding hiervan is Rijkswaterstaat teruggekomen op het gunningsvoornemen en heeft hij de inschrijving van Akzo alsnog ongeldig verklaard.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Akzo vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat, op straffe van een dwangsom, (1) te verbieden de opdracht ten aanzien van de percelen I-VIII en XI te gunnen aan een ander dan Akzo en (2) te gebieden de opdracht ten aanzien van deze percelen te gunnen aan Akzo.
3.2. Daartoe voert Akzo - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.
Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Akzo ten onrechte ongeldig verklaard.
Rijkswaterstaat miskent dat het gaat om een verklaring van de bestuurder zelf en niet van de vennootschap. Het gaat er immers om dat individuele bestuurders strafrechtelijk ter verantwoording geroepen kunnen worden. Het ondertekenen van de model K-verklaring is dan ook geen vertegenwoordigingshandeling. De in artikel 2.25 lid 3 ARW 2005 gestelde eis van rechtsgeldige vertegenwoordiging houdt in dat het moet gaan om een bestuurder die vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft en die de vennootschap bij de inschrijving rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd. Bovendien staat in artikel 2.25 lid 3 ARW 2005, in de model K-verklaring zelf en in de parlementaire geschiedenis dat de model K-verklaring moet worden ondertekend door 'een bestuurder' (enkelvoud). Dit alles duidt erop dat een verklaring van één bestuurder voldoende is en Akzo mocht hier dan ook van uitgaan.
Voor zover de model K-verklaring van Akzo gebreken vertoont, is er geen norm geschonden die strekt tot bescherming van de belangen van de andere inschrijvers. Zij kunnen hierop dan ook geen beroep doen. In elk geval was de mogelijke fout voor herstel vatbaar. Gewaakt moet worden voor formalisme.
Bovendien geldt op grond van artikel 2:240 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) dat de statutaire vertegenwoordigingsbeperking uitsluitend kan worden ingeroepen door Akzo zelf.
3.3. Rijkswaterstaat, Eurosalt en Frisia voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Artikel 2.25 lid 3 ARW 2005 luidt, voor zover relevant, als volgt: "De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. (...) De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
4.2. Met Rijkswaterstaat, Eurosalt en Frisia is de voorzieningenrechter van oordeel dat Akzo niet aan de in dit artikel gestelde eis heeft voldaan. De model K-verklaring van Akzo is niet ondertekend door een bestuurder die Akzo ter zake van de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt, maar slechts door één bestuurder, terwijl diens vertegenwoordigingsbevoegdheid statutair is beperkt, in die zin dat hij alleen tezamen met een andere bestuurder (of procuratiehouder) bevoegd is Akzo te vertegenwoordigen.
4.3. Dat met de model K-verklaring wordt beoogd de bestuurders persoonlijk ter verantwoording te kunnen roepen, en het in zoverre dus gaat om een persoonlijke verklaring, neemt niet weg dat is vereist dat deze verklaring afgelegd wordt door een bestuurder die de inschrijver ter zake van de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt. Deze eis houdt, ingeval een bestuurder niet zelfstandig maar slechts tezamen met een andere bestuurder tot vertegenwoordigen bevoegd is, redelijkerwijs in dat voor een geldige model K-verklaring (ten minste) twee handtekeningen nodig zijn. Immers, alleen dan is de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was dit voor de inschrijvers voldoende duidelijk.
4.4. Dat in het geciteerde artikel wordt gesproken over 'een bestuurder' (enkelvoud) maakt dit niet anders, nu deze woorden op de voet worden gevolgd door de eis dat deze bestuurder de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Ook Akzo's interpretatie van de eis van rechtsgeldige vertegenwoordiging overtuigt niet. Deze komt erop neer dat de model K-verklaring moet worden ondertekend door een bestuurder die (weliswaar tezamen met een andere bestuurder) vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft en de inschrijver (weliswaar tezamen met een andere bestuurder) bij de inschrijving rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd. Deze interpretatie gaat eraan voorbij dat de betreffende bestuurder zelfstandig nu juist geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft.
4.5. Anders dan Akzo heeft betoogd is het onder 4.2 vermelde oordeel niet in strijd met het doel van de model K-verklaring. Uit de - ook door Akzo geciteerde - parlementaire geschiedenis blijkt immers dat beoogd is om het hoogste management van een onderneming door het ondertekenen van de model K-verklaring verantwoordelijk te maken voor naleving van de mededingingsregels. De bestuurder van Akzo die de model K-verklaring van Akzo heeft ondertekend kan, gelet op de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, niet geacht worden dit hoogste management zelfstandig te vormen.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat, volgens vaste jurisprudentie, gebreken aan de model K-verklaring niet voor herstel vatbaar zijn en tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. Dit is ook in lijn met het onder 4.1 geciteerde artikel. Rijkswaterstaat heeft dus juist gehandeld door de inschrijving van Akzo alsnog ongeldig te verklaren. Eurosalt en Frisia hadden en hebben het recht om van Rijkswaterstaat strikte toepassing van deze geldende strikte eis te verlangen.
4.7. Over de klacht van Akzo dat aanbestedingsprocedures in toenemende mate gekenmerkt worden door formalisme merkt de voorzieningenrechter op dat deze klacht, wat hier ook van zij, in dit concrete geval niet kan leiden tot terzijdestelling van de eis in kwestie.
4.8. De voorzieningenrechter is - tot slot - van oordeel dat het beroep op artikel 2:240 lid 3 BW Pro niet opgaat. Nog los van het feit dat dit impliceert dat Rijkswaterstaat gehouden is een voorwaardelijke inschrijving te accepteren, kan deze bepaling er niet toe leiden dat een in een aanbestedingsprocedure gestelde strikte eis terzijde wordt gesteld.
4.9. Reeds op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de inschrijving van Akzo terecht ongeldig is verklaard en dat de vorderingen van Akzo dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en verweren van partijen behoeven verder geen bespreking.
4.10. Akzo zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4.11. De kosten van het incident tot voeging zullen tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Akzo om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van het geding tussen haar en Rijkswaterstaat, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht, aan Rijkswaterstaat te betalen, met bepaling dat Akzo bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
- veroordeelt Akzo in de kosten van het geding tussen haar en de voegende partijen, tot dusverre zowel aan de zijde van Eurosalt als aan de zijde van Frisia begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt in het incident dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2008.
SV