Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Vonnis (bij vervroeging) in de hoofdzaak, in het incident tot voorlopige voorziening en in vrijwaring van 17 september 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: HA ZA 07-2934 en 301796 / HA ZA 08-68
van
[eiseres],
wonende te [plaats A.],
eiseres in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat mr. E. Grabandt,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats B.], gemeente [C.],
gedaagde in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat mr. I.W. van Osch,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 301796 / HA ZA 08-68 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats B.], gemeente [C.],
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. I.W. van Osch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.U.C. DIVING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Urk,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat voorheen (procureur) mr. J.P.R. Scholten, thans mr. T.W. Delhaye.
Partijen zullen hierna [eiseres], [B.] en D.U.C. Diving genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 28 november 2007;
- de conclusie van antwoord, met vier producties;
- de akte overlegging producties d.d. 20 februari 2008 van [B.], met twee producties;
- het tussenvonnis van 2 april 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de akte houdende inventarislijst producties, beknopte reactie op CVA hoofdstuk VII en rectificatie/wijziging eis d.d. 23 juli 2008 aan de zijde van [eiseres], met drie producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 juli 2008.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 december 2007, met zes producties;
- de conclusie van antwoord in vrijwaring, met één productie;
- het tussenvonnis van 2 april 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 juli 2008;
- de akte nadere toelichting d.d. 1 september 2008 van D.U.C. Diving.
3. De feiten
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1 [B.] is een aannemer die zich bezig houdt met het plaatsen van beschoeiingen, vlonders en steigers, het vervoeren van woonarken en machines over waterwegen alsmede het verrichten van baggerwerkzaamheden.
3.2 Jachtwerf [met achternaam van eiseres] houdt zich bezig met het bouwen van schepen. In verband met de uitbreiding van deze jachtwerf, wilde [eiseres] haar - naast de jachtwerf aan de [a-straat] te [plaats A.] gelegen - woonark naar de overzijde van de sloot verplaatsen. De woonark is opgebouwd op een betonnen bak.
3.3 Op 10 november 2006 heeft [B.] op verzoek van [eiseres] een schriftelijke offerte uitgebracht voor de werkzaamheden in verband met het verplaatsen van de woonark.
Tot de in de offerte omschreven werkzaamheden behoorde:
1. het vrijgraven van de woonark;
2. het graven van een gat ten behoeve van de nieuwe ligplaats;
3. het “Woonark optillen door middel van luchtkussens uitgevoerd door de firma Duc Diving. Totaal; +/- 20,0 cm. optillen en boven de nieuw geplaatste palen manoeuvreren”;
4. het leveren en plaatsen van palen en
5. het verwijderen en afvoeren van beschoeiing.
3.4 Op enig moment heeft [B.] D.U.C. Diving mondeling opgedragen om de woonark op 29 december 2006 (circa 20 cm.) te lichten, teneinde de woonark te kunnen vervoeren naar de nieuwe locatie.
3.5 Een “werkbon/dagrapport” van D.U.C. Diving d.d. 28 december 2006 vermeldt onder meer het volgende:
“Omschrijving werkzaamheden: Bijlichten ark van [eiseres]
Uitvoering voor risico opdrachtgever!
Uitvoering 29-12-2006”
3.6 Op 27 december en 28 december 2006 heeft [B.] de werkzaamheden verricht voor het vrijgraven van de woonark. Op 29 december 2006 om 7.30 uur is [B.] begonnen met de werkzaamheden om de woonark drijvend te maken Hiertoe werd een sleep¬bootje met de achtersteven voor de woonark geplaatst, waarna met de scheepsschroef werd gespoeld en tegelijkertijd aan de woonark werd getrokken.
3.7 Op 29 december 2006 om 8.00 uur arriveerde D.U.C. Diving bij de woonark. Nadat de woonark vanuit de ligplaats was versleept naar de oever van de sloot, die inmiddels tot twee meter diepte was uitgebaggerd, hebben duikers van D.U.C. Diving een zestal (in twee rijen van drie) aan elkaar geknoopte luchtkussens, met elk 4 luchtkamers, onder de woonark geplaatst. Elk van de luchtkamers werd door een stelsel van slangen en lucht¬verde¬lers/manifolds aangesloten op een compressor van D.U.C. Diving.
3.8 D.U.C. Diving heeft de woonark door middel van het oppompen van de luchtkussens omhoog gebracht. Nadat de compressor door D.U.C. Diving was uitgezet volgde op enig moment een plof, waarbij de woonark uit het water rees. Er bleek dat een luchtkussen gelegen in het midden van de woonark was geëxplodeerd en dat de woonark water maakte. De woonark is daarop naar de oude ligplaats teruggesleept.
3.9 In de avond van 29 december 2006 heeft D.U.C. Diving noodreparaties aan de woonark verricht. Ook zijn er pompen in de woonark geplaatst om deze drijvend te houden.
3.10 Bij brief van 5 januari 2007 heeft D.U.C. Diving aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven:
“In reactie op uw verzoek doe ik u geheel vrijblijvend onze rapportage, betreffende de onlangs bij uw woonark aan de [a-straat] te [plaats A.] uitgevoerde inspectie te doen toekomen.
Tijdens de inspectie zijn de volgende gebreken geconstateerd:
- Ca. 30 scheuren in de wanden van het casco, waarvan 7 oude scheuren;
- Alle steunmuurtjes gescheurd, ongeveer in het midden van de bak.
Hierbij is de wapening bezweken;
- 1 scheur in de bodem van het casco, over vrijwel de gehele lengte, 1 scheur over de
halve lengte van het casco en diverse vertakkingen van beide scheuren in de compartimenten onder de slaapkamer.”
3.11 Op 16 januari 2007 is de woonark gezonken.
3.12 Cuningham Lindsey Nederland B.V. heeft op verzoek van (de verzekeraar van) [B.] een rapport van expertise uitgebracht met betrekking tot de toedracht van de in 3.8 bedoelde ontploffing. Dit rapport vermeldt onder meer het volgende:
“In het algemeen zou bij kussens die worden gebruikt om drijfvermogen te creëren een certificaat horen waaruit blijkt dat het is goedgekeurd, hoeveel druk het kan hebben, wat het hefvermogen is en waar en door wie het is gefabriceerd. Een dergelijk certificaat was hier niet aanwezig.
(...)
Nog afgezien van de leeftijd van het materiaal (bijna 50 jaar) achten wij met name de manier waarop men de kussen heeft gevuld gevaarlijk en amateuristisch. De kussens werden gevuld met een stelsel van slangen dat zich via enkele manifolds vertakte naar de in totaal 24 kamers. De luchtdruk in al deze kamers zou min of meer gelijkmatig moeten worden opgebouwd met één compressor. Noch op de compressor, noch op de manifolds, noch op de kussens zelf waren manometers aanwezig. In feite heeft men de druk handmatig (door voelen) geprobeerd te controleren, hetgeen met name bij de binnenste kamers vrijwel onmogelijk is daar deze niet of nauwelijks konden worden bereikt. Ze liggen immers bijna op de bodem. Wij achten deze wijze van werken onverantwoord. ”
3.13 Op 21 juni 2007 heeft de heer [D.] op verzoek van de verzekeraar van D.U.C. Diving een schadeberekening opgesteld. Hierin wordt een onderscheid gemaakt tussen schade als gevolg van de ontploffing zelf (€ 92.150,53, inclusief BTW) en schade geleden door het zinken van de woonark (€ 30.611,49, inclusief BTW), beide bedragen exclusief expertisekosten.
3.14 Topplis Hettema B.V. heeft – op 3 augustus 2007 – op verzoek van [eiseres] een expertiserapport uitgebracht onder meer met betrekking de toedracht van de in 3.8. bedoelde ontploffing en de omvang van de schade. Het rapport vermeldt onder meer het volgende:
Oorzaak
(...)
“Tijdens de “reconstructie” op 3 april 2007 constateerden wij drie opengescheurde luchtkamers. Duc Diving heeft de 24 luchtkamers allemaal tegelijk middels de compressor met lucht gevuld. Duc Diving heeft daarbij geen gebruik gemaakt van meetapparatuur om de luchtdruk per kamer te meten, waardoor het risico ontstaat dat in de ene luchtkamer een hogere luchtdruk ontstaat als in de andere kamer. Hoogstwaarschijnlijk zijn de 3 gesprongen luchtkamers als gevolg van voornoemde door Duc Diving gehanteerde werkwijze opengescheurd, waarbij wellicht een eigen gebrek van de relatief oude drijvers een rol heeft gespeeld. Dit laatste hebben wij overigens niet kunnen vaststellen.
(...)
Schadeomvang
Conform de op 4 januari 2007 gemaakte afspraken heeft Duc Diving met een brief van 5 januari 2007 de kosten geoffreerd voor het injecteren van de scheuren. In de brief stelt Duc Diving, dat de scheuren in principe geïnjecteerd kunnen worden, maar dat er wel een nader onderzoek moet worden uitgevoerd of de wapening in het betonnen casco nog in takt is. De injecteerkosten worden door Duc Diving begroot op EUR 15.731,80 inclusief BTW.
Een kopie van de offerte hebben wij als bijlage 6 bijgevoegd.
Met betrekking tot het beoordelen van het casco hebben wij Homan Mylos vof benaderd, een specialist in het bouwen/repareren van woonarken. Met een e-mail van 9 januari 2007 heeft de heer [K.] van Homan Mylos zijn bevindingen aan ons gerapporteerd. De heer [K.] komt tot de conclusie, dat uitsluitend het aanbrengen van een nieuwe betonnen casco/bak als een deugdelijke oplossing kan worden beschouwd. De kosten voor het herstellen van de schade heeft Homan Mylos begroot op circa EUR 130.900,00 inclusief BTW.
De mail hebben wij als bijlage 7 bijgevoegd.
Zoals blijkt uit het als bijlage 1 bijgevoegde taxatierapport bedraagt de onderhandse verkoopwaarde van de woonark op 19 oktober 2006 EUR 105.000,00 inclusief BTW. De herstelkosten blijken dus hoger dan de verkoopwaarde, hetgeen betekent dat het herstel van de woonark niet zonvol was; ook niet als de woonark was blijven drijven.
4. Het geschil
4.1 [eiseres] vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren alsmede op de minuut:
primair:
[B.] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 157.351,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van
€ 117.309,37 vanaf 21 mei 2007 tot 4 augustus 2007 en over een bedrag van (€ 117.309,39 + € 7.709,01 =) € 125.018,38 vanaf 4 augustus 2007 tot de dag van algehele voldoening;
subsidiair:
voor recht verklaart dat [B.] jegens [eiseres] aansprakelijk is op grond van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] en [B.] veroordeelt tot vergoeding van schade die [eiseres] hierdoor lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen
primair en subsidiair:
[B.] veroordeelt in de kosten van het geding alsmede de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.
4.2 Aan haar vordering legt [eiseres] in het kader van de vaststaande feiten - samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. Door onoordeelkundig handelen van D.U.C. Diving is onherstelbare scheurvorming opgetreden in de betonnen bak van de woonark met lekkages als gevolg. Uiteindelijk is de woonark zelfs gezonken. D.U.C. Diving heeft haar werkzaamheden onzorgvuldig verricht aangezien zij:
- gebruik heeft gemaakt van ondeugdelijk materiaal (de luchtkussen waren meer dan 48 jaar oude en afkomstig van een “legerdump”);
- de luchtkussens niet vooraf heeft getest;
- geen ervaring had met het gebruik van deze luchtkussens;
- geen gebruik heeft gemaakt van meetapparatuur om de luchtdruk per kamer in de lucht¬kussens te meten;
- heeft verzuimd de luchtkussens na de eerste, kleine, ontploffing volledig te inspecteren;
- ondanks onvolledige inspectie de oppompwerkzaamheden heeft hervat, die leiden tot de tweede, fatale, ontploffing;
- de luchtkussens tot 4 bar waren opgepompt, terwijl de maximaal toelaatbare belasting 0,14 bar bedraagt.
[B.] is als hoofdaannemer ingevolge artikel 7:751 BW Pro verantwoordelijk voor fouten van D.U.C. Diving en is dus schadeplichtig jegens [eiseres]. De door [eiseres] geleden schade bedraagt € 157.351,70 en bestaat uit de volgende posten:
- schade conform schadeopstelling: € 147.092,69;
- expertisekosten: € 9.259,01;
- buitengerechtelijke incassokosten: € 1.000,-.
4.3 [B.] voert gemotiveerd verweer.
4.4 [eiseres] vordert tevens dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro.:
primair:
[B.] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 92.150,53, althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie bepaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2007 tot de dag van algehele voldoening;
subsidiair:
[B.] gelast voor de duur van de hoofdzaak zekerheid te bieden tot een bedrag van
€ 200.000,- in de vorm van een onvoorwaardelijke bankgarantie naar NVB model, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag dat [B.] hiermee in gebreke blijft.
4.5 Aan deze provisionele vordering legt [eiseres], naast haar stellingen in de hoofdzaak, het volgende ten grondslag. Nu [B.] schadeplichtig is en ook de omvang van de door [eiseres] geleden schade (conform de schadeopstelling) erkent, gaat het nog enkel om de onderlinge draagplicht van [B.] respectievelijk D.U.C. Diving. [eiseres] moet aanzienlijke kosten maken om haar inboedel te vervangen. Indien de totale vordering niet wordt toegewezen, maakt zij aanspraak op een voorschotbetaling ten bedrage van € 92.150,53, het bedrag zoals getaxeerd door de schade-expert van D.U.C. Diving.
4.6 [B.] voert gemotiveerd verweer in het incident.
in de vrijwaringszaak
4.7 [B.] vordert dat D.U.C. Diving wordt veroordeeld om aan [B.] te betalen al hetgeen waartoe [B.] jegens [eiseres] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van D.U.C. Diving in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
4.8 Aan haar vordering legt [B.] – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag. D.U.C. Diving heeft bij de uitvoering van de opdracht niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Zij is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met [B.] dan wel heeft jegens [B.] althans toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. D.U.C. Diving heeft immers:
a. de reeds 49 jaar oude luchtkussens, waarmee zij voor het eerst werkte, niet tevoren getest of laten keuren;
b. de onderzijde van de woonark niet geïnspecteerd op obstakels zoals standpijpen voordat de luchtkussen er onder getrokken werden;
c. voor het oppompen van de luchtkussens gebruikt gemaakt van een compressor zonder enige (druk)beveiliging;
d. de aansluiting van de slangen aan de manifolds niet goed gecontroleerd, ook niet nadat kort na het inschakelen van de compressor een slang van het compartiment was losgeschoten;
e. het opborrelende water bij het midden van de woonark ten onrechte genegeerd.
[B.] wijst daarnaast onder meer op de in 3.12 en 3.14 bedoelde rapportages. Derhalve dient D.U.C. Diving [B.] te vrijwaren.
4.9 D.U.C. Diving voert gemotiveerd verweer.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1 Zoals ter gelegenheid van de comparitie van partijen door de rechtbank is over-wogen, kan de tussen [eiseres] en [B.] gesloten overeenkomst worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst, namelijk een combinatie van aanneming van werk en vervoer. In beide gevallen geldt dat een bepaald resultaat diende te worden bereikt, namelijk dat de woonark - onbeschadigd - naar zijn bestemming werd verplaatst en daar op palen werd gezet.
5.2 Dit resultaat is niet bereikt, aangezien bij de uitvoering - door D.U.C. Diving - van de werkzaamheden tot het liften van de woonark de betonnen bak als gevolg van de explosie van één van de luchtkussens is gescheurd en de woonark dientengevolge total loss is geraakt.
5.3 In de stellingen van [B.] ligt besloten dat het aan fouten van D.U.C. Diving te wijten is dat de woonark total loss is geraakt. Hoofdregel is dat een aannemer/vervoerder ([B.]) jegens haar opdrachtgever ([eiseres]) voor de gedragingen van een hulppersoon (D.U.C. Diving) aansprakelijk is op gelijke wijze als voor eigen gedragingen.
5.4 [B.] betoogt evenwel dat toepassing van die hoofdregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zij voert hiertoe aan dat de handelwijze van D.U.C. Diving dermate onvoorzienbaar en onzorgvuldig was, dat [B.] hiervoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Deze omstandigheden, wat hiervan verder ook zij, acht de rechtbank echter onvoldoende om voormelde hoofdregel buiten toepassing te laten. [eiseres] staat immers geheel buiten [B.]’s keuze voor D.U.C. Diving, zodat er geen reden is om – in de verhouding tussen [eiseres] en [B.] – de gevolgen van het optreden van D.U.C. Diving voor rekening van [eiseres] te laten komen.
5.5 Gelet op het vorenstaande is [B.] jegens [eiseres] toerekenbaar tekort¬geschoten in de nakoming van de overeenkomst en derhalve schadeplichtig.
5.6 De rechtbank passeert het beroep van [B.] op eigen schuld/de schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW Pro). Volgens [B.] heeft [eiseres] de originele woon¬ark verbouwd door het plaatsen van een bovenverdieping, waardoor de woonark nauwelijks voldoende drijfvermogen had. Als dit al juist zou zijn, hetgeen [eiseres] overigens gemotiveerd heeft weersproken, had het op de weg van [B.] als professioneel bedrijf gelegen om [eiseres] daaromtrent tevoren te waarschuwen, hetgeen niet is gebeurd.
Het argument van [B.] dat [eiseres] druk op [B.] heeft uitgeoefend om de werkzaamheden in week 52 af te ronden, gaat evenmin op. Indien [B.] had gemeend dat de werkzaamheden niet op 29 december 2006 hadden kunnen worden uitgevoerd, had zij [eiseres] eveneens moeten waarschuwen. Ook dat is niet gebeurd.
Het niet door [eiseres] afsluiten van een verzekering ter dekking van de onderhavige schade levert evenmin eigen schuld aan haar zijde op.
5.7 [B.] kan zich verenigen met de schadeopstelling van [eiseres] en heeft geen separaat verweer gevoerd tegen de daarnaast gevorderde expertisekosten (€ 9.259,01) en buitengerechtelijke kosten (€ 1.000,-). Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente. Dit leidt er toe dat de primaire vordering van [eiseres] integraal zal worden toegewezen.
5.8 [B.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief die van het vrijwaringsincident (€ 452,-) en nakosten (€ 131,-).
5.9 Hetgeen waartoe [B.] wordt veroordeeld zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad “op alle dagen en uren en op de minuut” zal worden afgewezen, nu deze niet is toegelicht en het bovendien ingevolge artikel 64, lid 3, Rv. aan de voorzieningenrechter is op het verzoek tot executie op alle dagen en uren te beslissen.
5.10 Aangezien de primaire vordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen, heeft [eiseres] onvoldoende belang bij de gevorderde voorlopige voorziening, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
5.11 [eiseres] moet daarom voor wat betreft haar provisionele vordering als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, doch de rechtbank gaat ervan uit dat [B.] terzake geen proceskosten van enige betekenis heeft gemaakt. Ten aanzien van die vordering kan een kostenveroordeling van [eiseres] dan ook achterwege blijven.
in de vrijwaringszaak
5.12 De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de overeenkomst tussen [B.] en D.U.C. Diving inhield dat laatstgenoemde de woonark moest liften en gelift houden totdat de woon¬ark was vervoerd naar de nieuwe locatie, zodat de woonark (door [B.]) op palen zou kunnen worden afgezonken. Voor zover voor de beoordeling van belang hield de overeenkomst tevens in dat D.U.C. Diving bij de uitoefening van haar werkzaamheden geen schade zou toebrengen aan de woonark. Of dit laatste zich heeft voorgedaan is aan [B.] om te stellen en, zo nodig, te bewijzen.
5.13 Daarmee rijst vervolgens de vraag of de ontploffing van één van de luchtkussens in het midden van de woonark tot lekkage in (de betonnen bak van) de woonark heeft geleid. Volgens D.U.C. Diving is de woonark “mogelijk” voordien al lek geraakt bij het door [B.] lostrekken/wrikken van de woonboot (conclusie van antwoord, sub 33) en het daarbij “mogelijk” beschadigd raken van standpijpen onder de boot (sub 34). Een en ander berust echter op aannames die op geen enkele wijze nader feitelijk zijn onderbouwd. Bovendien heeft D.U.C. Diving ter comparitie niet weersproken dat, zoals [eiseres] heeft verklaard, de bodem van de woonark glad is.
Vast staat dat voor het eerst vlak na de ontploffing is geconstateerd dat de woonark water maakte. De rechtbank wijst voorts op de brief d.d. 5 januari 2007 van D.U.C. Diving. De daarin vermelde scheurvorming in het midden van de woonark en de lengtescheuren wijzen op het “knikken” van de woonark in de lengterichting. Ook het ontplofte luchtkussen bevond zich in het midden van de woonark en in de lengterichting van de woonark.
Alles afwegende moet ervan worden uitgegaan dat de lekkage aan de woonark is veroor¬zaakt door de explosie van het luchtkussen, zoals door [B.] is gesteld en door D.U.C. Diving onvoldoende gemotiveerd is betwist.
5.14 Met het vorenstaande staat vast dat D.U.C. Diving jegens [B.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het is aan D.U.C. Diving te stellen dat deze tekortkoming niet toerekenbaar is omdat deze niet aan haar schuld te wijten is of anderszins niet aan haar kan worden toegerekend.
5.15 Wat dit laatste betreft heeft D.U.C. Diving nauwelijks iets relevants aangevoerd. Zij heeft zich niet op overmacht beroepen. Bovendien heeft D.U.C. Diving volstrekt onvoldoende ingebracht tegen de (ernstige) verwijten van [B.] als weergegeven in 4.8 sub a., c., d. en e. Wat verwijt sub a. betreft heeft D.U.C. Diving slechts aangevoerd dat de luchtkussens visueel zijn getest door ze enkele dagen opgepompt te houden en op beschadigingen te controleren. Niet gesteld of gebleken is dat de luchtkussens, die zij voor de eerste maal gebruikte, onder belasting zijn getest. D.U.C. Diving heeft evenmin de juistheid van de in 3.12 en 3.14 bedoelde rapporten, waarin D.U.C. Diving zeer onzorgvuldig handelen wordt verweten, (voldoende) gemotiveerd weersproken. De rechtbank concludeert dat de tekortkoming aan D.U.C. Diving als aan haar schuld te wijten moet worden toegerekend.
5.16 Het vorenstaande brengt mee dat D.U.C. Diving in beginsel schadeplichtig is jegens [B.] tenzij, zoals D.U.C. Diving heeft betoogd, partijen zijn overeengekomen dat de opdracht voor risico van [B.] zou worden uitge¬voerd. Op dit punt is namens D.U.C. Diving ter comparitie verklaard dat voorafgaand aan de mondelinge opdracht tussen partijen is gesproken over de constructieve sterkte van de woonark: of deze voldoende zou zijn in verband met het liften van de woonark. Daarnaast is namens D.U.C. Diving verklaard dat de afgesproken aanneemsom van € 2.500,- excl. BTW niet past bij het risico van beschadiging van de woonark. Een en ander brengt echter niet mee dat [B.] heeft behoren te begrijpen dat D.U.C. Diving risico’s wenste uit te sluiten, voor zover gelegen buiten de eventuele onvoldoende constructieve sterkte in verband met het liften, zoals een ontploffing van een luchtkussen. Het ‘even laten tekenen’ van de werkbon met de vermelding “Uitvoering voor risico opdrachtgever!” op een moment dat de werkzaamheden in volle gang waren, brengt hierin geen verandering. Werkbonnen zijn geen documenten waarvan de wederpartij kan verwachten dat ze uitsluiting van aansprakelijkheid inhouden. Niet betwist is dat de werkbon in kwestie ongelezen door [B.] is getekend. Niet is gesteld – bovendien – dat D.U.C. Diving een afschrift van de werkbon aan [B.] heeft verschaft. Gelet op het vorenstaande heeft D.U.C. Diving te weinig feiten en omstandigheden gesteld die, mits bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat D.U.C. Diving haar werkzaamheden voor risico van [B.] heeft uitge¬voerd.
5.17 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat D.U.C. Diving schadeplichtig is jegens [B.].
5.18 Met betrekking tot de omvang van de te vergoeden schade betreft is allereerst aan de orde het beroep van D.U.C. Diving op de aansprakelijkheidsbeperking (tot het bedrag van de aanneemsom, in casu € 2.500,-) als opgenomen in artikel 8 van Pro haar algemene voorwaarden. De rechtbank kan op dit punt in het midden laten of deze algemene voorwaarden (vanwege de omstandigheid dat partijen eerder zaken hadden gedaan) onderdeel uitmaken van de tussen [B.] en D.U.C. Diving gesloten overeenkomst. Zo dit het geval is, kan – zoals ook [B.] heeft betoogd – D.U.C. Diving zich niet met succes beroepen op haar aansprakelijkheidsbeperking. Gelet op de aard van het ongeval en de daarbij aan D.U.C. Diving terecht gemaakte – hierboven onder 5.15 behandelde – ernstige verwijten, het - niet bestreden - feit dat D.U.C. Diving [B.] niet heeft verteld dat zij voor de eerste keer met deze, reeds tientallen jaren oude luchtkussens ging werken, is het naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat D.U.C. Diving haar aansprakelijkheid zou mogen beperken tot het bedrag van de aanneemsom.
5.19 Voor zover het verwijt van D.U.C. Diving aan [B.] dat zij bij het lostrekken/wrikken van de woonark onzorgvuldig te werk is gegaan moet worden opgevat als een beroep op eigen schuld, is dit reeds in rechtsoverweging 5.13 behandeld en verworpen.
5.20 [B.] heeft ter onderbouwing van de schade onder meer verwezen naar het in 3.14 bedoelde rapport van Topplis Hettema. Dit rapport vermeldt de volgende schadeposten:
a) verkoopwaarde woonark: € 105.000,-
b) sloopwerk: € 23.425,15
c) verslepen nieuwe woonark naar locatie: € 743,75
d) grondwerk/herstelwerk beschoeiing e.d.
in het kader van sloop/berging woonark: € 5.614,42
e) expertisekosten: € 7.442,45
f) huur vervangende woning: € 1.050,-
per maand (januari/februari): € 2.100,-
g) annuleringskosten oogoperatie maandag
8 januari: € 350,-
h) bereddingskosten (pompen, energie 20 man-uren à € 25,-): € 600,-
i) schade inboedel:
- laminaatvloer: € 1.006,20
- vloerbedekking: € 299,50
- brandkluis: € 266,22
- gebroken serviesgoed: € 245,-
Totaal: € 147.092,69
5.21 D.U.C. Diving verwijst ter betwisting van de juistheid van deze schadeopstelling naar de schadeberekening van [D.] als bedoeld in 3.13. In deze schadeberekening wordt ervan uitgegaan dat de woonark kan worden gerepareerd door middel van betonreparatie (vermelde kosten € 84.655,53). Deze conclusie wordt (door [D.]) echter niet toegelicht en kan daarmee niet als een gemotiveerde bestrijding door D.U.C. Diving worden aangemerkt van de bevindingen van Topplis Hettema op dit punt. Laatstgenoemde concludeert - op grond van technisch onderzoek door het bedrijf Homan Mylos en op grond van een taxatie van de woonark - dat alleen reparatie door vervanging van de betonnen bak verantwoord is en dat de geraamde kosten daarvan (€ 130.900,- inclusief BTW) hoger zijn dan de verkoopwaarde van de woonark € 105.000,-). Deze conclusie neemt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd bestreden over. [eiseres] dient vermogensrechtelijk zoveel mogelijk in de situatie te worden gebracht als had het schadevoorval niet plaatsgevonden. Daarbij past een volledig herstel met dien verstande dat als de kosten daarvan de verkoopwaarde overstijgen, [eiseres] dáármee genoegen moet nemen. Op grond van het vorenstaande stelt de rechtbank vast dat de woonark als total loss moet worden aangemerkt en dat derhalve post a) ten bedrage van € 105.000,- toewijsbaar is.
5.22 De posten b) ad € 23.425,15, c) ad € 743,75, f) ad € 2.100,-, g) ad € 350,-, h) ad € 600,- alsmede een bedrag van € 245,- met betrekking tot gebroken serviesgoed zijn als niet- althans onvoldoende gemotiveerd bestreden eveneens toewijsbaar.
5.23 Schadepost d) heeft - naar de rechtbank uit de betreffende factuur opmaakt – betrekking op het de kosten van het verwijderen en opnieuw plaatsen van beschoeiing op het terrein van de buren van [eiseres], nodig om de sloopwerkzaamheden aan de woonark te kunnen uitvoeren. Er moet van worden uitgegaan dat voormelde kosten niet zouden zijn gemaakt indien de woonark zou zijn blijven drijven. Deze had dan immers naar een meer geschikte plaats - bijvoorbeeld de oorspronkelijke ligplaats - kunnen worden versleept. Zowel [B.] als D.U.C. Diving gaat er van uit dat het zinken van de woonark is veroorzaakt door een defect aan de tijdschakelaar van de dompelpomp in de woonark. Niet gesteld of gebleken is dat dit defect aan D.U.C. Diving kan worden geweten. Derhalve kan schadepost d) niet als een gevolg van de tekortkoming aan D.U.C. Diving worden toegerekend.
5.24 [D.] gaat er in zijn schadeberekening van uit dat de schade aan de laminaatvloer, de vloerbedekking en de brandkluis (onderdeel van post i) is ontstaan door het zinken van de woonboot. Gelet op [B.]’s verklaring voor het zinken van de woonark, had het op haar weg gelegen op dit punt inhoudelijk te reageren op de voormelde schadeberekening, hetgeen [B.] niet heeft gedaan. De rechtbank gaat er evenwel vanuit dat, indien de woonark niet zou zijn gezonken, de brandkluis geheel- en de vloerbedekking en laminaatvloer slechts gedeeltelijk had/hadden kunnen worden hergebruikt. Derhalve zal de rechtbank - ex aequo et bono - een bedrag van € 500,- toewijzen.
5.25 De expertisekosten, te weten post e) ad € 7.442,45 alsmede een bedrag van € 9.259,01 zijn als niet gemotiveerd weersproken toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de buitengerechtelijke kosten in de hoofdzaak ten bedrage van € 1.000,-.
5.26 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de vordering worden toegewezen tot een bedrag van (€ 105.000,- + € 23.425,15 + € 743,75 + € 2.100,- + € 350,- + € 600,- + € 245,- + € 500,- + € 7.442,45 + € 9.259,01 + € 1.000,- =) € 150.665,36.
5.27 Gelet op het vorenstaande zal de wettelijke rente, waartegen geen separaat verweer is gevoerd, worden toegewezen over (€ 105.000,- + € 2.100,- + € 350,- + € 600,- + € 245,- + € 500,- + € 7.442,45 =) € 116.237,45 vanaf 21 mei 2007 tot 4 augustus 2007 en over (€ 116.237,45 + € 7.709,01 =) € 123.946,46 vanaf 4 augustus 2007 tot de dag van algehele voldoening.
5.28 D.U.C. Diving zal als de in de vrijwaringszaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu [B.] D.U.C. Diving terecht in vrijwaring heeft opgeroepen, zal D.U.C. Diving, zowel de kosten tot betaling waarvan [B.] in de hoofdzaak is veroordeeld, inclusief die van het vrijwaringsincident, als de door [B.] in de hoofdzaak gemaakte proceskosten, moeten vergoeden.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1 veroordeelt [B.] tot betaling aan [eiseres] ten titel van schadevergoeding van een bedrag van € 157.351,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 117.309,37 vanaf 21 mei 2007 tot 4 augustus 2007 en over een bedrag van € 125.018,38 vanaf 4 augustus 2007 tot de dag van algehele voldoening;
6.2 veroordeelt [B.] in de kosten van de procedure, inclusief die van het vrijwaringsincident en nakosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 3.414,31 aan verschotten en op € 3.425,- aan salaris advocaat, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden, indien [B.] de proceskosten niet voordien heeft voldaan;
6.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4 wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaringszaak
6.5 veroordeelt D.U.C. Diving tot betaling aan [B.] van:
- een bedrag van € 150.665,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 116.237,45 vanaf 21 mei 2007 tot 4 augustus 2007 en over € 123.946,46 vanaf 4 augustus 2007 tot de dag van algehele voldoening;
- hetgeen [B.] aan [eiseres] dient te betalen krachtens de in 6.2 bedoelde veroordeling in de hoofdzaak;
- de eigen proceskosten van [B.] in de hoofdzaak, te weten € 3.330,- aan verschotten en € 3.294,- aan salaris advocaat;
6.6 veroordeelt D.U.C. Diving in de kosten van deze procedure in vrijwaring, aan de zijde van [B.] tot op deze uitspraak begroot op € 84,31 aan verschotten en € 2.842,- aan salaris advocaat;
6.7 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.8 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2008, in tegenwoordigheid van de griffier