Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 272808 / HA ZA 06-3076
Vonnis van 29 oktober 2008
in de zaak van:
Mr. Frans Thomas Pieter VAN VOORST,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPENCER DUNNEWOLT B.V,
wonende te 's-Gravenhage,
eiser,
advocaat mr. F.Th.P. van Voorst,
tegen
1. de rechtspersoon naar Duits recht
LAVATEC AG,
gevestigd en kantoorhoudende te Heilbronn, Duitsland,
2. de rechtspersoon naar Duits recht
LAVATEC WÄSCHEREIMASCHINEN GmbH & CO. KG,
gevestigd en kantoorhoudende te Heilbronn, Duitsland,
3. [gedaagde sub 3.],
wonende te Heilbronn, Duitsland,
4. [gedaagde sub 4.],
wonende te Heilbronn, Duitsland,
gedaagden,
advocaat mr. J.A.M. Reuser.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds “de curator” en anderzijds “Lavatec”, “Lavatec Wäschereimaschinen”, “[gedaagde sub 3.]” en “[gedaagde sub 4.]” (gezamenlijk ook wel als “Lavatec cs”). Spencer Dunnewolt B.V. zal hierna “Spencer Dunnewolt” worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 juli 2006;
- de akte overleggen (39) producties en rectificatie dagvaarding;
- de conclusie van antwoord, met (1) productie;
- de conclusie van repliek, met (4) producties;
- de conclusie van dupliek;
- de pleitnota van de curator;
- de pleitnotities van Lavatec cs.
2. De feiten
2.1. Lavatec houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van industriele (lees: “grotere”) wasmachines, ten behoeve van bijvoorbeeld wasserijen, stomerijen, hotels, en ziekenhuizen. Zij is één van de weinige (grote) producenten in die markt en heeft vestigingen in Duitsland en de Verenigde Staten van Amerika.
2.2. [gedaagde sub 3.] is enig bestuurder en grootaandeelhouder van Lavatec.
2.3. Lavatec Wäschereimaschinen is een dochteronderneming van Lavatec.
2.4. Spencer Holland B.V. is opgericht op 9 januari 1976, was distributeur van Lavatec-wasmachines en hield zich voorts bezig met de uit het distributeurschap voortvloeiende onderhouds- en reparatiewerkzaamheden.
2.5. Dunnewolt Conveyors B.V. is opgericht op 30 december 1993 en hield zich bezig met het ontwerpen en produceren van - aan plafonds van gebouwen te bevestigen - kabelbanen ten behoeve van het transport van (vuile) was: zogenaamde “hangbanen”.
2.6. Spencer Dunnewolt is voortgevloeid uit een juridische fusie van Spencer Holland B.V. en Dunnewolt Conveyors B.V. op 4 maart 1998. Haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister luidt:
“Im- en export van en groothandel in industriële was- en chemische reinigingsapparaten de im- en export van, de handel in en het (doen) vervaardigen van intern transportmaterieel”.
Spencer Dunnewolt werd distributeur van Lavatec voor de Benelux. Na de fusie ontstond derhalve een onderneming die zowel (grotere) wasmachines als daarvoor bestemde “hangbanen” kon leveren.
2.7. Artikel 13 van Pro de statuten van Spencer Dunnewolt bepaalt onder meer:
“1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap.
2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur. Ingeval evenwel een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, is iedere commissaris bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Indien en zolang echter een directeur, direct of indirect, enig aandeelhouder is van de vennootschap is deze bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen ook ingeval van tegenstrijdig belang als voormeld.”
2.8. Het geplaatste kapitaal van Spencer Dunnewolt is verdeeld in 71.598 aandelen. Vanaf 1988 houdt Lavatec aandelen in Spencer Dunnewolt, sedert mei 1998 de meerderheid ervan. Per 14 juli 2003 bezit Lavatec 57.198 aandelen in Spencer Dunnewolt; de overige aandelen houdt Spencer Dunnewolt zelf.
2.9. Sedert 20 mei 1999 is [gedaagde sub 3.] commissaris van Spencer Dunnewolt; vanaf 14 februari 2000 is hij de enige commissaris.
2.10. Gedurende de periode van 1 december 1980 tot 8 juli 2003 stond [A.] ingeschreven als bestuurder van Spencer Dunnewolt, per 31 juli 2000 als enige. Vanaf 9 juli 2000 heeft [A.] feitelijk geen bestuursdaden meer verricht.
2.11. Eind 2001/begin 2002 werd de productie van de “hangbanen” overgebracht naar de fabrieken van Lavatec in Duitsland.
2.12. Tot 1 januari 2002 werd de administratie van Spencer Dunnewolt gevoerd in haar kantoor te Zoetermeer; daarna vanuit het kantoor van Lavatec te Heilbronn.
2.13. In 2002 heeft Lavatec het merk “Dunnewolt” ten behoeve van zichzelf gedeponeerd, zowel voor wat betreft Duitsland als wereldwijd.
2.14. Lavatec was de enige financier van Spencer Dunnewolt. In dat kader heeft zij in de loop der jaren - onder meer door middel van leningen - (in ieder geval) ± € 8.000.000,-- ter beschikking gesteld aan Spencer Dunnewolt, waarvan circa
€ 1.500.000,-- in de jaren 2002 en 2003.
2.15. Op 23 oktober 2002 heeft (makelaar/taxateur) T. Hopman - op verzoek van Spencer Dunnewolt - de bedrijfspanden van Spencer Dunnewolt aan de Industrieweg 15 en 34 te Zoetermeer gewaardeerd op een totaalbedrag van € 835.000,--. Doel van de taxatie was “het bepalen van de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik”.
2.16. [gedaagde sub 4.] - als bedrijfsjuriste in dienst bij Lavatec - is sinds 28 februari 2003 bestuurder van Spencer Dunnewolt.
2.17. Op 9 juli 2003 heeft Spencer Dunnewolt een - door [gedaagde sub 4.] ondertekende - “volmacht verkoop en levering onroerende zaak” afgegeven, waarbij zij volmacht geeft aan alle medewerkers van notariskantoor Van Loenen & De Groot te Zoetermeer om voor en namens haar te verkopen en in eigendom te leveren haar bedrijfspanden aan de Industrieweg 15-17 en 34 te Zoetermeer voor een totaalprijs van € 835.000,--, waarbij de betaling van de koopsom zal geschieden door verrekening in rekening-courant met de koper.
2.18. Mede met behulp van voormelde volmacht is op 14 juli 2003 ten overstaan van mr. R. de Groot - als waarnemer van notaris Van Loenen te Zoetermeer - een akte verleden betreffende de levering door Spencer Dunnewolt van de hiervoor genoemde bedrijfspanden aan Lavatec. Blijkens die akte vloeit de levering voort uit een tussen Spencer Dunnewolt en Lavatec op 18 oktober 2002 gesloten koopovereenkomst en stemmen de koopprijs en de wijze van betaling overeen met hetgeen voormelde volmacht daarover bepaalt.
2.19. Bij “Vereinbarung” van 18 juli 2003 - ondertekend door [gedaagde sub 3.] en [gedaagde sub 4.] - heeft Spencer Dunnewolt bepaalde vorderingen overgedragen aan Lavatec, als betaling (aflossing) op een door Lavatec verstrekte lening.
2.20. Bij “Vereinbarung-Rahmenvertrag” van 18 juli 2003 - eveneens ondertekend door [gedaagde sub 3.] en [gedaagde sub 4.] - heeft Spencer Dunnewolt bepaalde vorderingen overgedragen aan Lavatec Wäschereimaschinen, als betaling van een vordering van Lavatec Wäschereimaschinen op Spencer Dunnewolt.
2.21. Bij “Vereinbarung-Verrechnungsvereinbarung” van 18 juli 2003 - ook ondertekend door [gedaagde sub 3.] en [gedaagde sub 4.] - zijn Spencer Dunnewolt en Lavatec overeengekomen dat Lavatec gerechtigd is om haar vorderingen op Spencer Dunnewolt uit hoofde van aflossing van leningen te verrekenen met vorderingen van Spencer Dunnewolt op Lavatec en Lavatec Wäschereimaschinen, alsmede op de (ook) tot de Lavatec-groep behorende vennootschappen Lavatec Inc., Washex Inc. en Ferlay S.A.
2.22. In de loop van het jaar 2004 heeft Spencer Dunnewolt - in 20 tranches - een totaalbedrag van ongeveer € 1.580.000,-- betaald aan Lavatec ter aflossing van een lening.
2.23. Op 24 november 2004 heeft deze rechtbank Spencer Dunnewolt - op eigen aangifte - in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. F.Th.P. van Voorst tot curator.
2.24. De jaarrekeningen van Spencer Dunnewolt betreffende de jaren 2000 en 2001 zijn op 27 november 2002 respectievelijk 9 april 2003 neergelegd bij het handelsregister. Over de jaren 2002 en 2003 zijn geen jaarrekeningen van Spencer Dunnewolt neergelegd bij het handelsregister.
2.25. Bij brief/verklaring van 7 juli 2006 - gericht aan Lavatec, [gedaagde sub 3.], [gedaagde sub 4.] en Lavatec Wäschereimaschinen - heeft de curator buitengerechtelijk vernietigd c.q. de nietigheid ingeroepen van: (i) de volmachtverlening, de koopovereenkomst, de overdrachtstitel en de leveringshandeling betreffende de twee bedrijfspanden te Zoetermeer, (ii) de “Vereinbarung” genoemd in 2.19, (iii) de “Vereinbarung-Rahmenvertrag” genoemd in 2.20 en (iv) “Vereinbarung-Verrechnungsvereinbarung” genoemd in 2.21, op grond van de artikelen 42 Fw en 2:14 BW, dan wel artikel 2:15 BW Pro, juncto artikel 2:256 BW Pro en eventuele andere hem ter beschikking staande rechtsgronden.
2.26. Na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter heeft de curator ten laste van Lavatec op 21 april 2006 conservatoir beslag laten leggen op genoemde twee bedrijfspanden te Zoetermeer.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert de curator, zakelijk weergegeven:
I. primair: Lavatec te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van
€ 1.580.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair: Lavatec te veroordelen om aan hem - bij wijze van voorschot - te voldoen een bedrag van € 1.580.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente en voor het overige op te maken bij staat;
II. [gedaagde sub 3.] en [gedaagde sub 4.] hoofdelijk te veroordelen om aan hem te voldoen - al dan niet bij wijze van voorschot - het tekort in de boedel van het faillissement van Spencer Dunnewolt, thans in totaal groot tenminste
€ 500.000,--, en voor het overige op te maken bij staat;
III. te verklaren voor recht dat vernietigd, dan wel nietig zijn:
a. de koopovereenkomst en de levering met betrekking tot de twee bedrijfspanden in Zoetermeer;
b. de “Vereinbarung”;
c. de “Vereinbarung-Rahmenvertrag”;
d. de “Vereinbarung-Verrechnungsvereinbarung”;
IV. te verklaren voor recht dat verrekening op grond van de “Vereinbarung-Verrechnungsvereinbarung” niet bevoegdlijk kan geschieden;
V. te verklaren voor recht dat Spencer Dunnewolt eigenaar is van de twee bedrijfspanden te Zoetermeer;
VI. veroordeling van Lavatec cs in de proces-, beslag- en nakosten;
met dien verstande dat - voor zover (eerst) één of meer tussenvonnissen moeten worden gewezen - bij tussenvonnis het reeds toewijsbare deel van de vorderingen wordt toegewezen.
3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert de curator daartoe - samengevat - het volgende aan, althans zo begrijpt de rechtbank.
Ten aanzien van de vordering sub I:
Lavatec moet het faillissement van Spencer Dunnewolt al jaren hebben zien aankomen, gelet op haar betrokkenheid bij Spencer Dunnewolt, onder meer via haar bestuurder [gedaagde sub 3.]. Met name in de periode van juni 2003 tot eind 2004 was sprake van een materiële faillissementssituatie. Desondanks heeft Lavatec - in overleg met Spencer Dunnewolt - bewerkstelligd dat Spencer Dunnewolt in 2004 aan haar een totaalbedrag van (ongeveer) € 1.580.000,-- heeft betaald ter zake van aflossing van een - nog niet opeisbare - lening. Daardoor werd Lavatec begunstigd boven de andere schuldeisers van Spencer Dunnewolt, althans werden die schuldeisers benadeeld in hun verhaalspositie ex artikel 3:276 BW Pro. Zowel Spencer Dunnewolt als Lavatec waren daarvan op de hoogte. Aldus is sprake van “selectieve betaling”. Daarbij verwijst de curator onder meer naar de schriftelijke verklaring van mevrouw [P.] - een ex-werkneemster van Spencer Dunnewolt - van 29 september 2006 (cvr prod 40), die onder andere verklaart:
“Nadat mevrouw [D.] was verdwenen, werd per 1 januari 2002 de administratie overgebracht naar het hoofdkantoor van Lavatec in Heilbronn, Duitsland. Vanaf dat moment verzond ik alle originele stukken, facturen, declaraties et cetera naar Lavatec. Contactpersoon was daar de heer [B.]
Naar aanleiding van deze stukken verzond [B.] elke week lijstjes naar Zoetermeer. Op deze lijstjes stond welke betalingen er verricht dienden te worden. Ik verrichtte vervolgens die betalingen door middel van telebankieren. Ik kan mij herinneren dat er ook bedragen zijn betaald aan Lavatec in 2004. Ik weet niet meer de omvang van deze bedragen, noch het totaalbedrag. Als mij gezegd wordt dat het in 2004 ging om een bedrag van anderhalf miljoen euro, dan zou dat kunnen, maar ik weet dat niet meer. Op een gegeven moment was het zo, dit was ergens in 2004, ik weet niet meer precies wanneer, dat als er voldoende saldo op de rekening stond, dit saldo-overschot overgemaakt diende te worden naar Lavatec.
[B.] gaf aan welke bedragen er overgemaakt dienden te worden.
Tot op zekere hoogte mocht Spencer Dunnewolt zelf bepalen welke uitgaven zij deed. Voor grote bedragen verzochten wij toestemming aan Lavatec, dit geschiedde bij [B.] Als [B.] niets van zich liet horen of als er bepaalde crediteuren niet betaald mochten worden, dan nam ik telefonisch contact op met [B.] [B.] kon mij dan (vrijwel) nooit direct antwoord geven: hij antwoordde mij dat hij dat eerst met [gedaagde sub 3.] diende te overleggen. Dergelijke gesprekken had ik zo ongeveer gemiddeld een keer per week met [B.]”
De betreffende betalingen zijn vernietigbaar op grond van het bepaalde in artikel 47 Fw Pro. Bovendien is sprake van onrechtmatig handelen jegens de overige schuldeisers van Spencer Dunnewolt.
Ten aanzien van de vordering sub II:
[A.] is op 9 juli 2000 door [gedaagde sub 3.] naar huis gestuurd. Vanaf dat moment berust¬te de dagelijkse leiding van Spencer Dunnewolt bij [gedaagde sub 3.]. Aldus moet hij worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Spencer Dunnewolt in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro.
De jaarrekeningen van Spencer Dunnewolt betreffende de jaren 2000 en 2001 zijn te laat gedeponeerd, terwijl haar jaarrekeningen over de jaren 2002 en 2003 in het geheel niet zijn neergelegd bij het handelsregister. Spencer Dunnewolt heeft dus niet voldaan aan de op haar rustende publicatieplicht ex artikel 2:394 BW Pro, zodat reeds op grond daarvan vaststaat dat [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] hun taken als (feitelijk) bestuurders van Spencer Dunnewolt kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Niet aannemelijk is dat andere feiten en omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort van de faillissementsboedel. Dit klemt te meer nu ook niet is voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro.
Ook anderszins is sprake van kennelijk onbehoorlijk (feitelijk) bestuur van [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.]. Zij hebben zich er immers niet tegen verzet dat Lavatec Spencer Dunnewolt eerst “uitmolk” en vervolgens aan haar lot overliet, hetgeen wel van hen had mogen worden verwacht.
Voor het geval [gedaagde sub 3.] niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Spencer Dunnewolt, moet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 3.] - als commissaris van Spencer Dunnewolt - onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend en aldus zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Ook uit die hoofde is hij hoofdelijk aanspra¬kelijk voor het tekort in de faillissementsboedel, en wel op grond van artikel 2:259 BW Pro, juncto artikel 2:248 BW Pro.
Ten aanzien van de vorderingen sub III tot en met V:
- Spencer Dunnewolt was niet gehouden om haar twee bedrijfspanden te Zoetermeer te verkopen en te leveren aan Lavatec. De daarop betrekking hebbende rechtshandelingen - die plaatsvonden vóór het faillissement van Spencer Dunnewolt - moeten dan ook als onverplicht worden aangemerkt. Daarbij komt dat Spencer Dunnewolt en Lavatec wisten, althans behoorden te weten, dat daarvan benadeling van de (overige) schuldeisers het gevolg zou zijn. Zij waren er immers mee bekend dat de financiële positie waarin Spencer Dunnewolt destijds verkeerde bijzonder slecht was.
- Het voorgaande geldt in feite ook voor de in de “Vereinbarung” en “Vereinbarung-Rahmenvertrag” vastgelegde afspraken, met dien verstande dat ook Lavatec Wäschereimaschinen wist, althans behoorde te weten dat de (overige) schuldeisers van Spencer Dunnewolt door de betreffende afspraken werden benadeeld.
- Aan de rechtmatigheid van (i) de ter zake van de verkoop/levering van de twee bedrijfspanden te Zoetermeer overeengekomen wijze van betaling van de koopsom - te weten verrekening in rekening-courant - en (ii) de in de “Vereinbarung-Verrechnungsvereinbarung” gemaakte verrekeningsafspraken staat (telkens) in de weg het bepaalde in artikel 54 Fw Pro.
- [gedaagde sub 4.] was niet bevoegd Spencer Dunnewolt te vertegenwoordigen bij de verkoop/levering van de twee bedrijfspanden te Zoetermeer en de drie “Vereinbarungen” d.d. 18 juli 2003, aangezien ten aanzien van haar sprake is van een “tegenstrijdig belang” in de zin van artikel 2:256 BW Pro. [gedaagde sub 4.] was immers - naast bestuurder van Spencer Dunnewolt - ook werkneemster van Lavatec en verbleef vrijwel dagelijks op het kantoor van Lavatec in de nabijheid van het kantoor van [gedaagde sub 3.]. [gedaagde sub 4.] was dermate nauw betrokken bij Lavatec dat betwijfeld moet worden of zij
zich uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Spencer Dunnewolt. Nu de statuten van Spencer Dunnewolt niet anders bepalen, had Spencer Dunnewolt vertegenwoordigd moeten worden door haar commissaris.
- Een en ander brengt mee dat de vernietigingsacties - bij brief van 7 juli 2006 - doel hebben getroffen, dan wel dat sprake is van nietigheid, op grond van de artikelen 42 Fw, 54 Fw en 2:14 BW, dan wel 2:15 BW, juncto 2:256 BW
3.2. Lavatec cs hebben de vorderingen van de curator gemotiveerd bestreden. Op de stellingen van partijen zal - voor zover van belang - hierna nader ingegaan.
4. De beoordeling
Eiswijziging c.q. -vermeerdering
4.1. Bij conclusie van repliek - onder 6 - heeft de curator de grondslag van zijn hiervóór onder 3.1. sub I, geformuleerde vordering aangevuld met een beroep op artikel 47 Fw Pro. Voorts heeft de curator - in zijn pleitnota (sub 51) zijn eis vermeerderd met de hiervoor onder 3.1. sub I vermelde subsidiaire vordering. Lavatec cs hebben bij conclusie van dupliek, respectievelijk tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen die wijzigingen/vermeerderingen van eis.
4.2. Het bezwaar van Lavatec cs tegen de tijdens het pleidooi ingestelde (subsidiaire) vordering is gegrond. Een vermeerdering van eis kan - ingevolge artikel 134 Rv Pro. - immers niet in een pleitnota geschieden (vgl. HR 16-11-2001, NJ 2002, 469). De hiervoor onder I, weergegeven subsidiaire vordering zal derhalve verder buiten be¬schouwing blijven. Aan het voorgaande doet niet af dat de curator de betreffende eisvermeerdering reeds had aangekondigd in zijn faxbericht van 28 mei 2008. Overigens ondervindt de curator geen nadeel van die gegrondverklaring, gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de onder 3.1. sub I primair vermelde vordering wordt overwogen en beslist. Daaruit volgt immers dat die vordering toewijsbaar is, zodat aan de subsidiaire vordering niet meer zou zijn toegekomen.
4.3. Voor het overige acht de rechtbank het bezwaar van Lavatec cs ongegrond. Gesteld noch gebleken is dat Lavatec cs door de aanvulling van de grondslag van de onder 3.1. sub I vermelde vordering onredelijk in hun verdediging zijn bemoeilijkt, dan wel dat daardoor het geding onredelijk is vertraagd.
Vordering sub I jegens Lavatec op grond van “selectieve betaling”
4.4. De curator vordert terugbetaling van het door Spencer Dunnewolt in 2004 (in 20 tranches) aan Lavatec betaalde totaalbedrag van circa € 1.580.000,-- wegens aflos¬sing van een lening. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
4.5. Vooropgesteld wordt dat de curator zich in dit verband bedient van tegenstrijdige stellingen. Enerzijds - naar de rechtbank begrijpt: primair - beroept hij zich immers op het bepaalde in artikel 47 Fw Pro., waarin besloten ligt dat hij zich - evenals Lavatec cs - op het standpunt stelt dat de schuld uit hoofde van de betreffende geldlening opeisbaar was. Aan de andere kant heeft hij - zij het eerst in een vrij laat stadium van de procedure, namelijk bij brief van 28 mei 2008 en tijdens het pleidooi, en kennelijk met het oog op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) - gesteld dat hij betwist dat de lening opeisbaar was. Zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen volgt, heeft dat echter geen consequenties voor de beslissing: beide grondslagen leiden tot dezelfde uitkomst.
4.6. Allereerst zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de vordering uit hoofde van de betreffende lening opeisbaar is (Lavatec heeft geen stukken over¬gelegd waaruit de opeisbaarheid blijkt).
4.7. De curator heeft - gemotiveerd - gesteld dat door de bewuste betalingen de overige schuldeisers van Spencer Dunnewolt zijn benadeeld (vgl. o.m. cvr sub 6). Daartegenover staan in feite slechts “kale” betwistingen van Lavatec (vgl. o.m. cva sub 4 en cvd sub 6). Op grond hiervan staat de juistheid van voormelde stelling van de curator vast. Daar komt bij dat het vermogen van Spencer Dunnewolt ten gevolge van die betalingen per saldo weliswaar geen verandering onderging, omdat haar schuld aan Lavatec met eenzelfde bedrag verminderde, maar een aanzienlijk deel van het aanwezige (liquide) actief, dat anders voor de gezamenlijke schuldeisers (van wie Lavatec er één was) beschikbaar zou zijn gebleven voor verdeling, verdween.
4.8. Aan de hand van de stukken moet worden vastgesteld dat de financiële situatie van Spencer Dunnewolt in 2004 uitermate slecht was. Dit was bekend bij het management van Spencer Dunnewolt; de stellingen dienaangaande van de curator zijn niet (voldoende) betwist. Ook Lavatec was daarvan op de hoogte. Dit kan reeds worden aangenomen op grond van de moeder-dochterverhouding tussen Lavatec en Spencer Dunnewolt en de omstandigheid dat de bedrijfsvoering van beide ondernemingen feitelijk in dezelfde handen lag, in verband waarmee wordt verwezen naar het¬geen in een later stadium van dit vonnis wordt overwogen omtrent het feitelijke leiderschap van [gedaagde sub 3.] - de bestuurder van Lavatec - ten aanzien van Spencer Dunnewolt. Bovendien erkent Lavatec die wetenschap in feite, in welk verband onder meer wordt verwezen naar de conclusie van antwoord, pagina 8, en de brief van mr. Keereweer aan deze rechtbank (afdeling Insolventies) van 8 november 2004, pagina 3 (dagv. prod. 16). Uit de in zoverre niet-bestreden schriftelijke verklaring van mevrouw [P.] (zie r.o. 3.2) komt verder naar voren dat ná 2002 Lavatec bepaalde welke grotere schulden door Spencer Dunnewolt mochten worden betaald en welke niet, respectievelijk dat als er voldoende saldo op de rekening van Spen¬cer Dunnewolt stond, dit naar Lavatec moest worden overgemaakt.
4.9. Op grond van het vorenstaande was voor de betrokkenen bij zowel Spencer Dunnewolt als Lavatec - onder wie [gedaagde sub 3.] - evident dat Lavatec door de (daadwerkelijk selectieve) betalingen aan haar ten nadele van de andere schuldeisers van Spencer Dunnewolt zou worden bevoordeeld en kan het niet anders dan dat dit ook de bedoeling van deze betrokkenen is geweest. Van de zijde van Lavatec zijn in dit verband enkel vragen gesteld, doch op de stellingen van de curator is zij in feite niet (concreet) ingegaan. Bezien in het licht van het voorgaande heeft Lavatec die - door de curator gestelde - bedoeling aldus onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee slaagt het beroep van de curator op de vernietigbaarheid van de betreffende betalingen op grond van artikel 47 Fw Pro. en is Lavatec gehouden om de aan haar verrichte betalingen aan de curator terug te betalen.
4.10. Ook indien geen sprake is van een opeisbare vordering, zou Lavatec de ontvangen betalingen dienen te restitueren. Alsdan moet - bezien in het licht van al het bovenstaande - worden geconcludeerd dat Lavatec onrechtmatig heeft gehandeld door de betalingen ter zake van een (nog) niet-opeisbare vordering te accepteren, wetend, althans behorend te weten, dat Spencer Dunnewolt er financieel slecht voorstond met als noodzakelijk gevolg dat door die betalingen de verhaalspositie van de andere schuldeisers van Spencer Dunnewolt werd benadeeld en door te handelen zoals onder 4.8 weergegeven.
Vordering sub II jegens [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid
4.11. De curator acht [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort van de faillissementsboedel van Spencer Dunnewolt op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro en (subsidiair alleen ten aanzien van [gedaagde sub 3.]) artikel 2:259 BW Pro. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
4.12. Vooropgesteld wordt dat hier slechts de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement van Spencer Dunnewolt, ofwel het tijdvak 23 november 2001 tot 24 november 2004, van belang is. Ten aanzien van [gedaagde sub 4.] vangt de relevante periode pas aan op 28 februari 2003, toen zij werd benoemd als statutair directeur van Spencer Dunnewolt.
4.13. Volgens de curator moet [gedaagde sub 3.] worden beschouwd als feitelijk leidinggevende van Spencer Dunnewolt in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro, nadat hij op 9 juli 2000 de toenmalige (statutaire) bestuurder van Spencer Dunnewolt - [A.] - naar huis had gestuurd. De curator heeft die stelling onderbouwd met - onder meer - een brief van de heer [B.], administrateur van zowel Spencer Dunnewolt als Lavatec, d.d. 14 maart 2003 (dagv. prod 20) en de (uitvoerige) schriftelijke verklaring van mevrouw [P.]. De algemene teneur van die stukken komt er - onmiskenbaar - op neer dat vanaf die 9e juli 2000 (vrijwel) alle beslissingen aangaande Spencer Dunnewolt de goedkeuring van [gedaagde sub 3.] vereisten.
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] hun verweer tegen die stelling(en) van de curator niet voldoende onderbouwd. Zij kunnen in ieder geval niet worden gevolgd in hun stelling dat [A.] en - na diens vertrek - zijn op¬volgers ([F.], [G.], [H.] en [I.]) de belangrijke beslissingen namen binnen Spencer Dunnewolt. Vast staat immers dat [A.] zich al vanaf 9 juli 2000 niet meer met de bedrijfsvoering van Spencer Dunnewolt heeft ingelaten, terwijl de gestelde beslissingsbevoegdheid van [F.], [G.], [H.] en [I.] in het geheel niet nader wordt onderbouwd. Voor zover [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3] zich voor wat betreft dit laatste zouden baseren op voormelde verklaring van [P.], merkt de rechtbank op dat uit die verklaring veeleer volgt dat - zoals hiervoor reeds overwogen - de uiteindelijke zeggenschap over Spencer Dunnewolt vanaf 9 juli 2000 bij Lavatec (lees: [gedaagde sub 3.]) lag.
4.15. Op grond van het voorgaande zal worden uitgegaan van de juistheid van voormelde stelling van de curator. Dit brengt mee dat [gedaagde sub 3.] moet worden beschouwd als feitelijk leidinggevende van Spencer Dunnewolt sedert 9 juli 2000 en dat hij - onder omstandigheden - (naast [gedaagde sub 4.]) hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor het tekort in het faillissement van Spencer Dunnewolt.
4.16. De curator heeft zijn hier aan de orde zijnde vordering mede gebaseerd op de schending door het (feitelijk) bestuur van Spencer Dunnewolt van de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro. Die grondslag is echter niet (voldoende) nader onderbouwd, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan.
4.17. Nu [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] hun aanvankelijke verweer tegen de stellingen van de curator omtrent de schending van de publicatieplicht hebben laten varen (vgl. pleitnotities, pag. 4, 2e alinea), staat vast dat de jaarrekeningen van Spencer Dunnewolt over de jaren 2000 en 2001 te laat zijn neergelegd bij het handelsregister en dat de jaarrekeningen over 2002 en 2003 in het geheel niet zijn gedeponeerd. Hiermee staat - onweerlegbaar - vast dat [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] hun taak als (feitelijk) bestuurders van Spencer Dunnewolt onbehoorlijk hebben vervuld en wordt - weerlegbaar - vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Spencer Dunnewolt.
4.18. Ter weerlegging van laatstbedoeld bewijsvermoeden hebben [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] zich in de conclusie van antwoord op een vijftal andere - in hun visie - belangrijke oorzaken van het faillissement van Spencer Dunnewolt beroepen, te weten:
(a) de wereldwijde moordende concurrentie;
(b)het overtollige personeel na de fusie van Spencer Holland B.V. en Dunnewolt Conveyors B.V. en de verschillende - niet harmoniërende - bedrijfsculturen van die twee (gefuseerde) bedrijven;
(c) het zogenaamde “Technico-avontuur”;
(d) het wegvallen van de markt in Polen in 1999;
(e) de wereldwijde economische recessie na 11 september 2001.
4.19. Bij conclusie van repliek heeft de curator voormelde - vermeende - belangrijke oorzaken van het faillissement van Spencer Dunnewolt gemotiveerd bestreden. In dat verband heeft hij - samengevat - aangegeven:
(a) dat de gestelde moordende concurrentie tussen enkele grote wereldspelers
- mede waar deze in het geheel niet nader is onderbouwd - niet aannemelijk en/of geloofwaardig is en diverse - expliciet gestelde - vragen oproept;
(b) dat het enkele feit dat de fusie tussen Spencer Holland B.V. en Dunnewolt Conveyors B.V. leidde tot overtollig personeel en niet-harmoniërende bedrijfsculturen aan het licht bracht - voor zover al juist - niet relevant is;
van [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] mocht worden verwacht dat zij daar - als (feitelijk) bestuurders - iets aan zouden doen, hetgeen zij hebben nagelaten;
(c) dat het “Technico-avontuur” op geen enkele wijze is geconcretiseerd en dus ook niet inzichtelijk is gemaakt;
(d) dat (het gevolg van) het wegvallen van de markt in Polen in het geheel niet inzichtelijk is gemaakt, zodat ook niet aannemelijk is dat die (eventuele) omstandigheid een belangrijke oorzaak van het faillissement van Spencer Dunnewolt vormde;
(e) dat het zogenaamde “Osama-verweer” geen hout snijdt, omdat de betreffende aanslagen - volgens deskundigen - slechts een geringe en tijdelijke invloed hebben gehad op de wereldeconomie en de negatieve gevolgen van de aanslagen met name zijn gebleken bij bedrijven op de consumentenmarkt, terwijl Spencer Dunnewolt niet aan particulieren leverde.
4.20. In reactie daarop hebben [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] zich bij conclusie van dupliek (onder 11) beperkt tot een korte verwijzing naar hetgeen zij dienaangaande bij conclusie van antwoord stelden. Na het gemotiveerde verweer van de curator had het echter op hun weg gelegen om hun (eerdere) stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van bewijsstukken en beantwoording van de diverse vragen van de curator. Ook ter gelegenheid van het pleidooi hebben [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] volstaan met een enkele (“kale”) verwijzing naar hun stellingen in de conclusie van antwoord (pleitnota pag. 4, 2e alinea).
4.21. Een goede procesorde verlangt in een geval als hier aan de orde, dat [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] nadere inhoud geven aan hun stelplicht in die zin dat zij aangeven op welke punten zij de betwisting van de curator met betrekking tot de gestelde “andere oorzaken” aanvaarden of niet. Uit het voorgaande volgt dat zij dat hebben nagelaten.
4.22. Onder voormelde omstandigheden moet worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht ten aanzien van het hen (eventueel) bevrijdende feit dat een andere belangrijke oorzaak aan het faillissement van Spencer Dunnewolt ten grondslag ligt (vgl. o.m. HR 30-11-2007, NJ 2008, 91). Dit brengt mee dat [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] dienaangaande niet (meer) zullen worden toegelaten tot tegenbewijs aangaande het hiervoor onder 4.17 vermelde weerlegbare vermoeden.
4.23. Een en ander betekent dat thans ook onweerlegbaar vast staat/aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] - als (feitelijke) bestuurders van Spencer Dunnewolt - een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Spencer Dunnewolt. Daarmee zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement van Spencer Dunnewolt.
Vorderingen sub III tot en met V jegens Lavatec cs, onder meer gegrond op tegenstrijdig belang en faillissementspauliana
4.24. De vorderingen sub III tot en met V hebben betrekking op de geldigheid van (i) de verkoop van de twee bedrijfspanden van Spencer Dunnewolt in Zoetermeer aan Lavatec en (ii) de onder 2.19 tot en met 2.21. vermelde “Vereinbarungen”. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
4.25. Uit hetgeen hiervoor - onder 4.4 tot en met 4.23 - is overwogen en beslist volgt dat Lavatec en [gedaagde sub 4.] samen met [gedaagde sub 3.] gehouden zijn om aan de curator te voldoen € 1.580.000,-- respectievelijk het gehele tekort in de boedel van het faillissement van Spencer Dunnewolt, zij het met de hieronder (r.o. 4.27 en r.o. 4.29) nog te maken kanttekeningen. Tijdens het pleidooi heeft de curator, zij het met een slag om zijn arm, het totale tekort in het faillissement - onweersproken - begroot op een bedrag van ongeveer € 800.000,--. Gelet op een en ander - waaruit volgt dat er, indien aan dit vonnis zal/kan worden voldaan, geen sprake zal zijn van een deficit - moet worden geconcludeerd dat de curator geen belang meer heeft bij toewijzing van de hiervoor onder 3.1 sub III tot en met V vermelde vorderingen. Deze vorderingen zullen dan ook verder onbesproken blijven en worden afgewezen.
Afronding
4.26 Lavatec zal - overeenkomstig het onder 3.1. sub 1 primair gevorderde - worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.580.000,--, te vermeerderen met de - op zich zelf niet betwiste - wettelijke rente vanaf 24 november 2004 tot de dag der algehele voldoening.
4.27. De rechtbank wijst de curator er op dat hij uit hoofde van die veroordeling niet meer zal mogen incasseren dan het bedrag van het totale tekort in het faillissement, hetgeen de curator overigens heeft toegezegd ter gelegenheid van het pleidooi. Voorts moet daarop - in het voorkomende geval - in mindering worden gebracht hetgeen [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] voldoen ingevolge de tegen hen uitgesproken veroordeling bij dit vonnis.
4.28. [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] zullen hoofdelijk worden veroordeeld in het (totale) tekort in de boedel van het faillissement van Spencer Dunnewolt. Nu - zoals hiervoor reeds overwogen - onweersproken is dat het totale tekort ongeveer € 800.000,-- bedraagt zullen [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] thans reeds worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 500.000,-- en zal het tekort voor het overige moeten worden opge¬maakt bij staat, een en ander zoals gevorderd door de curator.
4.29. Daarop strekt - in het voorkomende geval - in mindering hetgeen Lavatec voldoet uit hoofde van de tegen haar in dit vonnis uitgesproken veroordeling.
4.30. In (het lichaam van) de inleidende dagvaarding - onder 102 - worden de buitengerechtelijke incassokosten door de curator begroot op een bedrag van € 6.422,--. Deze stelling leidt echter niet tot een daarop gerichte vordering (in het petitum van de dagvaarding). Deze kosten zullen dan ook verder buiten beschouwing blijven.
4.31. Lavatec cs zullen - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten. Zij zullen tevens - overeenkomstig de vordering van de curator - worden veroordeeld in de nakosten.
5. De beslissing:
De rechtbank:
- veroordeelt Lavatec om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de som van € 1.580.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2004 tot de dag der algehele voldoening, met inachtneming van hetgeen onder 4.27 is overwogen;
- veroordeelt [gedaagde sub 4.] en [gedaagde sub 3.] hoofdelijk - in die zin dat betaling door de één de ander wordt bevrijd - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het tekort in de faillissementsboedel van Spencer Dunnewolt, te weten de schulden, zowel de pre-faillissementsschulden, verminderd met de baten, als de boedelschulden, thans in totaal begroot op (tenminste) € 500.000,-- en voor het overige nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met inachtneming van hetgeen onder 4.29 is overwogen;
- veroordeelt Lavatec cs in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de curator (inclusief beslagkosten) begroot op € 5.903.41 aan verschotten en op € 16.055,-- aan salaris van de advocaat;
- veroordeelt Lavatec cs in de nakosten begroot op € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Punt, Groeneveld-Stubbe en Van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2008, in tegenwoordigheid van de griffier