Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 30 oktober 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 318799 / KG ZA 08-1124 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EECT HOLDING B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.P. van Ginkel te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STALLINGSBEDRIJF GLASTUINBOUW NEDERLAND BEHEER B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Schoute te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als EECT en SGN.
1. De procedure
Van deze zaak heeft op 9 oktober 2008 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen tot overeenstemming te komen. Blijkens brieven van partijen van 16 oktober 2008 is dat niet gelukt. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. EECT richt zich - kort gezegd - op de ontwikkeling, productie, exploitatie en verkoop van gasturbines met een hoog elektrisch rendement.
1.2. SGN richt zich - kort gezegd - op het versnellen van de ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheid, efficiënter gebruik van grondstoffen en energie, het verbeteren van de landschappelijke kwaliteit en het beperken of hergebruiken van restproducten, een en ander ten behoeve van de Nederlandse glastuinbouw. Aandeelhouders van SGN zijn Land- en Tuinbouworganisatie Nederland en O.P.P. Ontwikkelings- en Participatiebedrijf Publieke sector B.V., een honderd procent dochtervennootschap van de N.V. Bank Nederlandse Gemeenten.
1.3. Sinds medio 2006 zijn partijen veelvuldig met elkaar in contact geweest over verschillende vormen van samenwerking. Het contact heeft in eerste instantie geleid tot een intentieovereenkomst van 14 juni 2006, waarbij partijen onder meer zijn overeengekomen te onderzoeken of samenwerking met betrekking tot innovatieve, duurzame en decentrale energievoorziening van het project Rijsenhout tot de mogelijkheden behoort. Ook is afgesproken dat EECT start met de afbouw van de eerste Heron H-1 gasturbine "om tijdig aan de vraag tot levering van meerdere turbines te kunnen voldoen".
1.4. Nadien hebben partijen gesproken over mogelijke aankoop van gasturbines door SGN zelf. Bij brief van 13 februari 2007 heeft SGN een voor dit doel opgestelde conceptovereenkomst van de hand gewezen. SGN had onder meer als bezwaar dat de conceptovereenkomst ten onrechte was geformuleerd als een harde koopovereenkomst, zonder dat ten behoeve van SGN enig voorbehoud was gemaakt, onder meer voor wat betreft het verkrijgen van goedkeuring van de Raad van Commissarissen van SGN en het verkrijgen van de benodigde financiering.
1.5. Nader overleg tussen partijen heeft geresulteerd in een intentieovereenkomst van 11 september 2007. Met deze intentieovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen een haalbaarheidsonderzoek te (doen) uitvoeren, waarbij onderzocht zou worden of en in hoeverre risicodragende samenwerking tussen partijen met betrekking tot het produceren van duurzame energie in het glastuinbouwgebied Rijsenhout door middel van turbines haalbaar is. De beoogde samenwerking zou vorm krijgen door de oprichting van een duurzaam energiebedrijf.
1.6. Tijdens een bespreking op 4 februari 2008 hebben partijen, in afwijking van de intentieovereenkomst van 11 september 2007, besloten tot een gefaseerde samenwerking. Dit houdt - zakelijk weergegeven - in dat de turbine eerst zal worden getest door een derde en dat, afhankelijk van het resultaat hiervan, wel of niet een energiebedrijf wordt opgericht.
1.7. In een op persoonlijke titel geschreven conceptnotitie van 12 maart 2008 van de heer [A] (adviseur van SGN, hierna: [A]) is onder meer vermeld dat SGN op korte termijn een 'project-CV' wil oprichten en dat EECT wordt verzocht de test van de turbine op korte termijn uit te voeren en de resultaten te rapporteren.
1.8. In een email van 14 maart 2008 van de heer [B] (statutair directeur van SGN, hierna: [B]) aan EECT is onder meer het volgende vermeld:
"Ik ben vandaag opnieuw bij de Raad van Bestuur van de BNG geweest met een van mijn commissarissen en het resultaat is positief.
Zij geven mij akkoord financiering te overwegen voor een tweeledige opzet voor een energiebedrijf (...)"
1.9. Bij e-mail van 17 maart 2008 heeft EECT er bij SGN op aangedrongen snel een samenwerkingsovereenkomst tot stand te brengen, onder meer in verband met financieringsproblemen van EECT.
1.10. Omstreeks dezelfde datum heeft EECT contacten gelegd met het glastuinbouwbedrijf [Kwekerij C] van de heer [C] (hierna: [C]).
1.11. Op 16 april 2008 heeft [B] het door hem geschreven 'Concept voorlopige haalbaarheid intenties SGN EECT' aan EECT verstrekt. Dit document vermeldt onder meer het volgende:
"(...) Elk voorstel vanaf heden geschiedt schriftelijk onder de uitdrukkelijke voorwaarde van goedkeuring Raad van Commissarissen van Stallingsbedrijf Glastuinbouw Nederland, conform dat ook voor de eventueel nog op te stellen Samenwerkingsovereenkomst".
1.12. Bij aangetekende brief van 25 april 2008 heeft EECT SGN gesommeerd om de benodigde input te leveren voor de totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst. Deze brief vermeldt verder onder meer, onder verwijzing naar het hiervoor onder 1.11 bedoelde document, dat het voor SGN te laat is om nog nadere voorwaarden te stellen.
1.13. Een brief van 9 juni 2008 van mr. [D] (juridisch adviseur van beide partijen, hierna: [D]) bevat door partijen op 5 juni 2008 gemaakte afspraken met betrekking tot de samenwerking tussen partijen. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
"(...)
II Doel samenwerking
Partijen wensen samen te werken terzake de vermarkting van de Heron gasturbines van het type 1 en 2. In eerste instantie richten partijen zich op de vermarkting van de turbine in de glastuinbouw.
III Samenwerkingsvorm
1. Partijen besluiten de samenwerking te laten plaatsvinden binnen een Besloten Vennootschap. Elk der partijen zal hierin voor 50% participeren. (...)
5. Het samenwerkingsverband en de vennootschap zullen voorlopig worden aangeduid als SES B.V. en in externe correspondentie als; Samenwerkingsverband EECT - SGN. De logo's van beide partners zullen ten teken van hun samenwerking op het briefpapier van SES B.V. worden afgedrukt
IV Inbreng door Partijen in SES B.V.
1. EECT brengt de in aanbouw zijnde de H-1 gasturbine in in SES B.V.
2. SGN stort EUR 1,8 miljoen op de bankrekening van SES B.V., benodigd voor de afbouw van de turbine. De betaling vindt plaats in de vorm van een achtergestelde lening of anderszins te bepalen door SGN en/of de N.V. Bank Nederlandse Gemeenten.
(...)
V Kernafspraken
(...)
7. Oprichting SES B.V. vindt plaats onder voorbehoud goedkeuring Raad van Commissarissen SGN.
VI Eerste activiteiten van SES B.V.
1. SES B.V. verstrekt opdracht aan EECT Productions B.V. tot afbouw van de H-1 gasturbine, tegen directe betaling van EUR 1,8 mio.
2. Bij betaling van EUR 1.800.000,-- is SES B.V. eigenaar van de turbine die vervolgens compleet wordt afgebouwd door EETC Productions B.V.
3. SES B.V. offreert aan Kwekerij [C] B.V. de levering van 12 turbines, teneinde als eerste het Testbedrijf van de H-1 gasturbine bij Kwekerij [C] B.V. plaats te laten vinden. De levering van de eerste turbine vindt zo spoedig mogelijk, naar verwachting rond 1 oktober 2008 plaats (in overleg met Kwekerij [C] B.V.), tegen betaling van circa EUR 2.200.000,--.
4. SES B.V. betaalt bij voorrang, uit de verkoopopbrengst van circa EUR 2.200.000,-- EUR 1.800.000 terug aan SGN. (...)"
1.14. Bij e-mail van 11 juni 2008 heeft [A] naar EECT de tekst van een e-mail van [B] aan [D] verstuurd, met daarin een aantal bedenkingen van [B] over de brief van [D] van 9 juni 2008. Deze e-mail vermeldt onder meer het volgende:
"(...) Dit betekent dat SGN wenst dat [C] instemt met de offerte alvorens de samenwerking verder vorm krijgt. (...)"
1.15. Een brief van 26 juni 2008 van [B] aan EECT luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Op basis van de afgelopen periode bevestig ik de mogelijke op handen zijnde samenwerking met uw onderneming en wil ik u hierbij doen toekomen de door mij ondertekende brief van [D E] Advocaten d.d. 9 juni 2008 met als onderwerp "Vastlegging gemaakte afspraken SES B.V.".
Het voorbehoud van goedkeuring Raad van Commissarissen SGN is een serieus traject, dat inmiddels is ingezet. In het vooroverleg hieromtrent zijn een aantal vragen gesteld, die ik u afgelopen vrijdag 20 juni 2008 mondeling heb doen toekomen. (...)
- Principieel is de koppeling van de definitieve offerte aan de fa. [C] in relatie met het schrijven van [D E] Advocaten d.d. 9 juni 2008;
- Daarnaast is u reeds eerder maar ook afgelopen vrijdag 20 juni 2008 mondeling aangegeven, dat SGN onvoorwaardelijk zou willen vasthouden aan de instemming van de fa. [C] van de definitieve offerte. Er is begrip voor uw teleurstelling dienaangaande. Derhalve is een uitweg mogelijk, welke de directie SGN met u zal verdedigen en dat is de recente berekening van de heer [A] met betrekking tot de H2 turbine op aardgas. Wanneer de turbine namelijk te allen tijde qua haalbaarheid terugverdienbaar is zou de onafhankelijkheid van de fa. [C] beargumenteerd kunnen worden. Echter de beslissing van eventuele financiering door ons en het inlossen van deze vorm van een lening is echter aan mijn Raad van Commissarissen voorbehouden. (...)
In overleg met de voorzitter van mijn Raad van Commissarissen, de heer ir. [F], is een meningsvormende periode afgesproken met uiteindelijk een formele behandeling in de Raad van Commissarissen van aanstaande 15 juli 2008. (...)"
1.16. Vanaf 11 juni 2008 heeft met [C] diverse malen overleg plaatsgevonden over de uit te brengen offerte. Het eerste concept hiervan is op deze datum aan [C] voorgelegd. Bij het overleg zijn bestuurders van EECT en namens SGN [A] betrokken geweest. Ook [B] is bij enkele besprekingen aanwezig geweest.
1.17. Een concept van de offerte, gedateerd op 3 juli 2008, bevat de volgende bepaling:
"(...) [Kwekerij C] B.V. heeft het volledige recht van weigering van levering van de installaties indien gedurende de testfase van de H-1 turbine op aardgas en vetzuur mocht blijken dat deze buiten de opgegeven waarden, inclusief de aangegeven toleranties, presteert. (...)"
1.18. De definitieve offerte, eveneens gedateerd op 3 juli 2008, is uiteindelijk door [C] ondertekend op 8 juli 2008. Deze offerte is namens het "samenwerkingsverband SGN EECT B.V." ondertekend door [G], statutair directeur van EETC. Volgens deze offerte heeft [C] "aan het einde van het testbedrijf per ultimo mei 2009 tot ultimo augustus 2009 het exclusieve eerste recht van koop van de H-1 turbine".
1.19. Een e-mail van 10 juli 2008 van [B] aan [D], met CC (onder meer) aan de bestuurder(s) van EECT, luidt als volgt:
"[D] en anderen,
Proficiat, dit lijkt mij wel een reden voor vervolgoverleg. Ik ben bezig met een RvC voorstel tot deelneming voor a.s. dinsdag.
Overigens is het exclusieve recht van koop wel opmerkelijk i.t.t. keiharde verkoop. Indien hij voldoende goed functioneert, had directe verkoop wel een verplichting mogen zijn. Maar het aantal H2 - turbines geeft wel weer vertrouwen (kennelijk was de concurrent biogas toch niet zo vertrouwenwekkend).
Groet,
[B]
PS [.....],
Naast onze klant voor het detacenter vind ik het wel gepast om ook snel met onze eerste tuinder [H] in [P] langs te gaan."
1.20. Op 15 juli 2008 heeft de Raad van Commissarissen van SGN besloten geen goedkeuring te verlenen aan de oprichting van SES B.V. Bij brief van 18 juli 2008 heeft SGN dit aan EECT bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
"(...)
De argumentatie is gelegen in het feit dat SGN met ondersteuning van haar vennoten en NV Bank Nederlandse Gemeenten zich a priori wenst te richten op gebiedontwikkelingactiviteiten.
(...)"
1.21. Bij brief van 2 oktober 2008 aan mr. Schoute heeft de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGN het besluit nader toegelicht. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
"(...)
2. Aansluitend op het eerste punt heeft vooroverleg plaatsgehad over het schrijven van 26 juni 2008 vanuit directie van Stallingsbedrijf Glastuinbouw Nederland Beheer B.V. aan EECT B.V. In dit schrijven is duidelijk verwoord dat er sprake moet zijn van een getekende "harde" overeenkomst met fa. [C]. Wanneer u de getekende stukken beoordeelt, komt u onzes inziens tot dezelfde mening dat in de laatste dagen voor ondertekening een essentiële wijziging is opgetreden in de contractvorming met fa. [C]. Het inbouwen van een uiteindelijk kooprecht in het contract betekent dat in dit voorkomende geval de eerste machine bij het niet afnemen door de fa. [C] geen eindbestemming zal vinden. In dit licht vinden wij dit een te groot risico dat niet mede bij het Stallingsbedrijf Glastuinbouw Nederland gelegd moet worden; (...)"
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. EECT vordert - zakelijk weergegeven - SGN te veroordelen om aan EECT te betalen bedragen van € 1.800.000,-- en € 25.000,--.
2.2. Daartoe voert EECT - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.
EECT heeft bij SGN het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat goedkeuring door de Raad van Commissarissen een formaliteit zou zijn. Van belang hierbij zijn het langdurige contact tussen partijen, de nauwe betrokkenheid van [B] en [A] bij de onderhandelingen, het gezamenlijk uitbrengen van de offerte en het feit dat [B] het project al met de Raad van Commissarissen van SGN had besproken met positief resultaat. Bovendien is er tussen partijen enerzijds en [C] anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen. Het stond de Raad van Commissarissen van SGN in de gegeven omstandigheden niet meer vrij zijn goedkeuring aan oprichting van SES B.V. te onthouden. In ieder geval stond het SGN niet meer vrij zich te beroepen op het ontbreken van deze goedkeuring. Een beroep op het desbetreffende voorbehoud is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hierbij is ook van belang dat de door de Raad van Commissarissen van SGN gegeven motivering niet steekhoudend is.
SGN dient derhalve de SES-overeenkomst na te komen, met dien verstande dat betaald dient te worden aan EECT, omdat SES B.V. niet meer kan worden opgericht. Naast het overeengekomen bedrag van € 1.800.000,-- dient SGN de helft van de in de offerte aan [C] toegezegde vergoeding voor de kosten van een tijdelijke elektriciteitsaansluiting te betalen, te weten € 25.000,--.
EECT heeft dringend behoefte aan betaling van de gevorderde bedragen, ook omdat de kredietfaciliteit door haar bank is ingetrokken.
2.3. SGN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen. Het volgende wordt overwogen.
3.2. Partijen zijn in de onder 1.13 weergegeven overeenkomst (hierna: de SES-overeenkomst) overeengekomen dat de oprichting van SES B.V. slechts plaatsvindt indien de Raad van Commissarissen van SGN hieraan zijn goedkeuring verleent. [B] heeft in zijn brief van 26 juni 2008 (zie hiervoor onder 1.15) benadrukt dat dit voorbehoud serieus genomen moet worden. In deze brief heeft [B] bovendien vermeld dat de Raad van Commissarissen, na een meningsvormende ronde, uiteindelijk op 15 juli 2008 zou beslissen.
3.3. Verder heeft SGN aan EECT duidelijk gemaakt dat voor de goedkeuring door de Raad van Commissarissen in elk geval nodig is dat [C] instemt met de uit te brengen offerte. Zie hiervoor de onder 1.14 weergegeven e-mail en wederom de brief van [B] van 26 juni 2008.
3.4. Dat partijen gezamenlijk de onderhandelingen met [C] zijn gestart en uiteindelijk, zoals EECT stelt, ook gezamenlijk een offerte hebben uitgebracht - EECT wijst in dit kader onder meer op de nauwe betrokkenheid van [A] en [B] en op het gezamenlijke briefpapier - betekent derhalve redelijkerwijs niet dat SGN bij EECT het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hiermee de SES-overeenkomst definitief zou worden en/of dat de goedkeuring van de Raad van Commissarissen nog slechts een formaliteit zou zijn. Nogmaals: de instemming van [C] was voor deze goedkeuring nu juist een voorwaarde.
3.5. EECT heeft erop gewezen dat ondanks het veto van de Raad van Commissarissen een overeenkomst met [C] tot stand is gekomen. Voor zover EECT hiermee heeft willen betogen dat SGN zich ook om deze reden niet meer op het voorbehoud mag beroepen wordt EECT hierin niet gevolgd. Weliswaar had ook SGN kunnen opmerken dat in de offerte beter een opschortende voorwaarde opgenomen had kunnen worden - het lijkt erop dat partijen niet op dit idee zijn gekomen - maar zoals volgt uit het voorgaande had EECT er niet zonder meer van mogen uitgaan dat zij het samenwerkingsverband (reeds) onvoorwaardelijk mocht binden. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat, nu EECT de partij is geweest die bij de onderhandelingen met [C] het voortouw heeft genomen en als 'contactpersoon' van het samenwerkingsverband heeft opgetreden, en nu daarnaast het voorbehoud ten nadele van haar strekte, het redelijkerwijs eerder op de weg van EECT had gelegen om aan [C] duidelijk te maken dat SGN een voorbehoud had gemaakt. In elk geval is onvoldoende aannemelijk dat op deze grond moet worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat SGN zich nog op het voorbehoud beroept. De voorzieningenrechter laat overigens in het midden of naast EECT ook SGN jegens [C] gebonden is.
3.6. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat in dit kort geding niet in voldoende mate aannemelijk is geworden dat SGN zich in het licht van de langdurige onderhandelingen niet meer zou kunnen terugtrekken en zich niet meer zou mogen beroepen op het uiteindelijk in de SES-overeenkomst overeengekomen voorbehoud. Hierbij is van belang dat niet pas bij de SES-overeenkomst is gebleken dat goedkeuring door de Raad van Commissarissen voor SGN belangrijk was (zie hiervoor onder 1.4). Verder is onvoldoende aannemelijk geworden dat SGN EECT daadwerkelijk heeft verzocht (in de zin van opdracht gegeven) om de turbine 'voor haar rekening' af te bouwen. Weliswaar zijn er diverse malen plannen in deze richting geweest, maar onvoldoende aannemelijk is geworden dat SGN zich hiermee heeft verbonden en/of het vertrouwen heeft gewekt dat zij zonder meer voor de financiering zou zorgen. In die zin heeft EECT, waar zij op eigen kosten met de (af)bouw van de turbine is doorgegaan zonder afdwingbare toezeggingen van SGN, een risico genomen. Dat van de kant van SGN [A] bij het traject was betrokken maakt dit niet anders. Onvoldoende weersproken is dat [A] zich in het bijzonder heeft beziggehouden met technische aspecten en hij op geen enkele wijze beslissingsbevoegd was namens SGN. Ook het argument dat de Raad van Commissarissen al van het project op de hoogte was en in een eerder stadium had aangegeven akkoord te gaan gaat niet op. Niet aannemelijk is geworden dat de Raad van Commissarissen een algeheel fiat heeft gegeven aan de samenwerking tussen partijen zoals deze in laatste instantie in de SES-overeenkomst is neergelegd. De hiervoor onder 1.8 aangehaalde brief duidt daar in ieder geval niet op. Tot slot is ook van belang dat EECT bij het sluiten van de SES-overeenkomst (alsnog) uitdrukkelijk met het voorbehoud akkoord is gegaan, dit hoewel zij aanvankelijk nog had laten weten dat het 'te laat' zou zijn om nog nadere voorwaarden te stellen (zie hiervoor onder 1.11). Zoals gezegd heeft SGN ook duidelijk gemaakt dat het voorbehoud serieus moest worden genomen.
3.7. Tot slot wordt verworpen de stelling van EECT dat de Raad van Commissarissen van SGN geen deugdelijke motivering heeft gegeven voor zijn besluit. Wat ook zij van de oorspronkelijk door [B] overgebrachte reden (zie onder 1.20), blijkens de onder 1.21 weergegeven brief valt de Raad van Commissarissen in elk geval ook over het feit dat, anders dan de bedoeling was, met [C] slechts een koopoptie is afgesproken en geen 'harde' koopovereenkomst is gesloten. Naar voorlopig oordeel is dit, mede in het licht van punt VI.3 van de SES-overeenkomst en de verwijzing hiernaar in de hiervoor onder 1.15 geciteerde brief, geen onbegrijpelijk bezwaar. Hierbij wordt opgemerkt dat de voorzieningenrechter er vooralsnog van uitgaat dat de 'essentiële wijziging' als bedoeld in de brief van de Raad van Commissarissen niet in samenspraak met SGN tot stand is gekomen, althans niet met [B] of een andere persoon die SGN rechtsgeldig kon vertegenwoordigen. Haar stelling dat dit wel zo is heeft EECT, gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door SGN, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de hiervoor onder 1.19 geciteerde brief van [B] volgt eerder het tegendeel.
3.8. Reeds gezien het voorgaande dienen de vorderingen te worden afgewezen.
3.9. EETC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt EECT in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van SGN begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2008.
SV