Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 28 november 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 324464 / KG ZA 08-1486 van:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Vereniging Landelijk Overleg Smartshops,
gevestigd te Baarn,
en 67 anderen,
allen mede woonplaats gekozen hebbende te Den Haag,
eisers,
advocaat mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Boorsma te Den Haag.
Partijen worden hierna aangeduid als 'de Vlos c.s.' (enkelvoud) en 'de Staat'.
1. Het procesverloop
De Vlos c.s. heeft de Staat op 21 november 2008 doen dagvaarden om op 25 november 2008 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 28 november 2008 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 november 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Eiseres sub 1 (hierna: 'de Vlos') behartigt de belangen van de branche teneinde voor haar leden een zo gunstig mogelijk klimaat te creëren waarin de activiteiten van smartshops kunnen plaatsvinden. De overige eisers zijn telers van (onder meer) hallucinogene paddenstoelen (hierna ook: 'paddo's'), groot- en tussenhandelaren in (onder meer) paddo's en (rechts)personen die zich bezighouden met de verkoop van (onder meer) paddo's aan consumenten.
2.2. De hallucinogene werking van paddo's wordt veroorzaakt door de werkzame bestanddelen psilocine en psilocybine. Deze bestanddelen staan op lijst I van de Opiumwet en zijn opgenomen in het Psychotrope Stoffenverdrag. De paddenstoelen zelf zijn niet in dit verdrag opgenomen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 5 november 2002, NJ 2003, 488) volgt kort samengevat dat gedroogde paddo's verboden zijn en verse paddo's op zichzelf niet.
2.3. Op 29 maart 2007 heeft Tweede Kamerlid Joldersma (met een aantal anderen) een motie ingediend waarin de regering wordt verzocht om na te gaan of verse paddo's en qat onder de Opiumwet zijn te brengen.
2.4. In een brief van 14 mei 2007 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: 'de Minister') de Tweede Kamer gemeld dat hij het Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs ('CAM') opdracht heeft gegeven een risicobeoordeling met betrekking tot het gebruik van paddo's uit te voeren en dat hij mede op basis van deze rapportage zal laten weten of en zo ja welke wijzigingen hij noodzakelijk acht.
2.5. In het rapport 'Risicoschatting van psilocine en psilocybine bevattende paddenstoelen (paddo's) 2007' (hierna: 'het CAM-rapport 2007') wordt - samengevat - geconcludeerd dat er per saldo geen risico is voor de individuele gezondheid bij het gebruik van paddo's. Hoewel er geen wetenschappelijke onderzoekgegevens zijn, lijkt volgens het CAM het gebruik van paddo's in combinatie met andere psychoactieve middelen, wel een extra risico te vormen. Het CAM schat het risico het hoogst in voor gebruik door personen die onbekend zijn met de uitwerking van het gebruik en voor hen die het product in een voor hen onbekende omgeving innemen, zoals buitenlandse toeristen. Over het algemeen wordt het risico voor de volksgezondheid echter als gering geschat. Het CAM wijst er in zijn rapport verder op dat het overgrote deel van het gebruik zonder problemen verloopt en dat paddo's, in vergelijking met andere middelen, relatief laag scoren op de risicoschaal. De belangrijkste risico's die het CAM signaleert, zijn wisselende samenstelling en kwaliteit, te grote verpakkingseenheden, slechte voorlichting en makkelijke verkrijgbaarheid van de paddo's. Het CAM adviseert om kwalitatief goed voorlichtingsmateriaal te ontwikkelen en nadere regulering van de handel. De risicobeoordeling in 2007 wijkt niet af van een door het CAM uitgevoerde beoordeling uit 2000. Hierdoor acht het CAM wezenlijke herziening van het paddobeleid niet nodig. Een verbod lijkt volgens het CAM een onevenredig zwaar middel in verhouding tot de schade die ontstaat door het bestaande gebruik, waarbij het risico bestaat dat er meer gevaarlijke alternatieven zullen worden gebruikt.
2.6. In het als bijlage 1 bij het CAM-rapport 2007 gevoegde Informatierapport Paddenstoelen, dat een overzicht van de literatuur sinds 2000 bevat, wordt verwezen naar het artikel 'Psilocybin can occasion mystical-type experiences having substantial and sustained personal meaning and spiritual significance' van R.R. Griffiths c.s. (hierna: 'Griffiths') uit 2006. Het Informatierapport vermeldt over dit onderzoek onder meer:
"Een recente studie van Griffiths c.s. (..) gerapporteert evenwel dat 22% (..) van de vrijwilligers die 30 mg psilocybine (..) kregen toegediend, tijdens de totale sessie toch een periode van aanzienlijke angst/dysphorie hadden gehad. In sommige gevallen waren daarbij ook gedachtes van paranoia die van voorbijgaande aard waren. Deze symptomen traden dus op ondanks dat er een samenzijn was en er voorsessies met begeleiders waren (..). Van de zorgvuldig uitgekozen vrijwilligers, die met de hoge dosering van 30 mg/70 kg behandeld werden, kreeg 31% beduidende angstervaringen en 17% paranoia van voorbijgaande aard. Bovendien werd de studie uitgevoerd in een comfortabele setting onder goed toezicht. Bij onvoldoende toezicht kunnen zulke effecten escaleren in paniekaanvallen en gevaarlijk gedrag."
2.7. In oktober 2007 heeft het CAM op verzoek van de Minister een aanvullend rapport uitgebracht, waarbij in het bijzonder is ingegaan op een aantal incidenten met (overwegend) toeristen in Amsterdam en Den Haag. Deze incidenten worden met paddogebruik in verband gebracht. In dit rapport wordt geconcludeerd dat op basis van gegevens van GGD Amsterdam en deels geschatte verkoopgegevens van paddohandel is berekend dat bij 1 à 2 op de 100.000 consumpties van paddo's er aanleiding was tot een klinische opname in verband met lichamelijk letsel. Verder concludeert het CAM dat van de acht onderzochte incidenten in 2007, er in vier gevallen sprake was van een potentieel ernstige levensbedreigende situatie. Van deze vier incidenten was er in drie gevallen sprake van polydruggebruik. Het vierde geval betrof een 17-jarige Franse vrouw die na paddogebruik suïcide heeft gepleegd door een sprong van een brug. Zij bleek al eerder een suïcidepoging te hebben ondernomen. Van de overige gevallen wordt er in één geval polydruggebruik vermoed en bleek in twee gevallen bij nader onderzoek (in ieder geval) géén sprake te zijn van paddogebruik.
2.8. Bij brief van 19 oktober 2007 (Kamerstukken II 2007/08, 24 077 en 30 515, nr. 199) heeft de Minister aan de Tweede Kamer bericht dat hij heeft besloten om onbewerkte paddo's op lijst II van de Opiumwet te plaatsen. In de brief staat onder meer vermeld:
"(..) De redenen voor het besluit zijn:
- het gebruik van paddo's kan tot onvoorspelbare effecten leiden en daarmee tot risicovol gedrag;
- het is niet doenlijk om een zodanig veilige gebruikssituatie te garanderen dat de gevolgen van een eventuele "bad trip" kunnen worden beperkt;
- er is geen of nauwelijks verschil in gezondheidsrisico tussen gedroogde (bewerkte) en verse (onbewerkte) paddo's. (..);
- in de meeste EU-landen zijn paddo's verboden.
(..)
In het CAM-rapport wordt een onderzoek [van Griffiths; voorzieningenrechter] beschreven waarbij zelfs in een gecontroleerde, veilige situatie angstervaringen en paranoia optreden.(..) Bij onvoldoende toezicht kunnen zulke effecten escaleren in ernstige paniekaanvallen en gevaarlijk gedrag. In tegenstelling tot het CAM komen wij op grond van deze percentages tot de conclusie dat de kans op angstervaringen en daarmee de kans op risicovol gedrag, aanzienlijk is. De onvoorspelbaarheid van de effecten wordt nog vergroot doordat de gebruikers niet bekend zijn met het gehalte werkzame stoffen in de paddo's, dat sterk kan fluctueren. Tevens speelt mee dat de dosis-effect relatie sterk kan variëren tussen individuen. Een extra risico vormt tenslotte het feit dat na het consumeren van een paddo het een tijd duurt totdat de effecten merkbaar zijn. Dit vergroot eveneens de kans op een te hoge dosering en onvoorspelbaar gedrag.
De frequentie van het aantal ambulanceritten als gevolg van paddogebruik in Amsterdam ondersteunt onze conclusie dat de risico's van paddo's te groot zijn. (..)
De voorwaarden die het CAM stelt aan een veilige setting voor gebruik zijn echter van dusdanige aard dat zij in feite het risicovolle en onvoorspelbare karakter van het gebruik onderstrepen en daarmee voor ons contra-indicaties zijn voor het advies om de hallucinogene paddenstoelen in de vrije - zij het gereguleerde verkoop - te houden. Het is niet mogelijk zodanige maatregelen te nemen dat die voorwaarden (..) kunnen worden gegarandeerd. (..) Het genoemde onderzoek van Griffiths et al. heeft bovendien overduidelijk aangetoond dat bij een aanzienlijk deel van de gebruikers ook in een veilige setting angstaanvallen en paranoia optreden.(..)"
2.9. In het najaar van 2007 hebben zowel de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en de burgemeester van Amsterdam te kennen gegeven bezwaren te zien kleven aan (de uitvoerbaarheid van) een paddoverbod.
2.10. Het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven ('BOR') heeft naar aanleiding van de CAM-rapporten op 9 januari 2008 een rapport uitgebracht ten behoeve van het plenaire debat over het drugsbeleid. Hierin concludeert het BOR onder meer dat het kabinet te gemakkelijk voorbijgaat aan de aanbevelingen van het CAM en daarbij gebruik maakt van een zwakke argumentatie. Bij brief van 4 februari 2008 heeft de Minister de conclusies van het BOR bestreden.
2.11. In het debat over het Nederlandse drugsbeleid op 6 maart 2008 heeft de Minister de volgende toelichting op de redenen voor invoering van een verbod gegeven (Handelingen II 2007/08, nr. 60, 24077, p. 4242, 4243):
(..) De belangrijkste is misschien wel dat het gebruik van paddo's per definitie risicovol is (..). Bij alcohol is het misbruik ervan risicovol. Het gebruik als zodanig van alcohol is niet per definitie schadelijk. Paddo's kunnen onvoorspelbare reacties met zich brengen. De gevolgen liegen er dan overigens niet om en zijn voor veel landen mede aanleiding geweest om tot een verbod over te gaan. De gevolgen zijn behoorlijk excessief. Mensen plegen zelfmoord of springen uit het raam. Een half jaartje gelden vloog een Deense meneer in Amsterdam zijn vriend onverhoeds aan. (..) Wij kennen het voorbeeld van het Franse meisje dat in Amsterdam de dood vond, alsmede het voorbeeld van de hond die in een auto helemaal aan flarden gescheurd werd. (..) Het is een effect dat nogal onvoorspelbaar is op het moment dat men de paddo's gebruikt. (..) De teneur is: zorg ervoor dat je in een rustige omgeving gebruikt en dat er begeleiding is, want het kan zomaar gebeuren dat er een angstaanjagend, hallucinerend effect optreedt dat tot risico's leidt. Het is moeilijk voor te stellen dat wij een product in de vrije handel toelaten dat vanwege het onvoorspelbare karakter ervan met zoveel zorgvuldigheid moet worden omgeven en dat de dramatische effecten heeft die ik zojuist schilderde."
2.12. Bij brief van 29 april 2008 heeft de Minister het ontwerp van een besluit, houdende wijziging van lijst I en II behorende bij de Opiumwet in verband met plaatsing op lijst I van oripavine en in verband met plaatsing op lijst II van hallucinogene paddenstoelen (hierna 'de AMvB'), aan de Tweede en Eerste Kamer gezonden. De paddenstoelen die op lijst II worden gezet, betreffen volgens de Nota van toelichting paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten (deel A) of waarvan wordt aangenomen dat ze deze stof bevatten en paddenstoelen die van nature muscimol en iboteenzuur bevatten (deel B). Voor de laatste categorie heeft geen risicobeoordeling plaatsgevonden. In de Nota van toelichting staat vermeld dat er voor is gekozen om deze laatste categorie op de lijst te zetten omdat van muscimol bekend is dat het een hallucinogeen is en iboteenzuur een dromerig, slaperig gevoel geeft. De lijst is (grotendeels) afkomstig uit een overzicht dat is opgenomen in het artikel 'A Worldwide Geographical Distribution of the Neurotropic Fungi, an Analysis and Discussion' van Guzmán, Allen en Gartz uit 2000. In het rapport 'Hallucinogenic mushrooms: an emerging trend case study' van het European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction ('EMCDDA') uit 2006 wordt eveneens verwezen naar dit artikel.
2.13. Naar aanleiding van de AMvB hebben leden van de Tweede Kamer (in twee ronden) vragen gesteld, waarop de Minister antwoord heeft gegeven. Tijdens een vergadering op 24 september 2008 heeft de Vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport de tweede reeks antwoorden voor kennisgeving aangenomen.
2.14. In een door de Vlos c.s. overgelegde brief van 8 november 2008 heeft dr. J. Gartz, wetenschapper van de Universiteit Leipzig en medeauteur van het hiervoor vermelde overzichtsartikel uit 2000 (hierna: 'Gartz'), in antwoord op vragen van de Vlos onder meer verklaard dat van 116 soorten van de op deel A vermelde paddenstoelen niet wetenschappelijk is vastgesteld dat zij psilocine of psilocybine bevatten.
2.15. Op 11 november 2008 heeft de Minister bekendgemaakt de verkoop van verse paddo's met ingang van 1 december 2008 te verbieden.
2.16. Prof. dr. F.A. de Wolff, toxicoloog en tot eind 2006 lid van het CAM (hierna: 'De Wolff'), heeft in antwoord op vragen van de Vlos in een brief van 21 november 2008 onder meer verklaard (zakelijk weergegeven) dat in geen van de incidenten in Amsterdam en Den Haag is vastgesteld dat er daadwerkelijk paddo's zijn gebruikt en evenmin dat de waargenomen klinische effecten aan paddo's kunnen worden toegeschreven, zo ze zijn ingenomen. Voorts heeft De Wolff verklaard dat de vergelijking van de Minister met alcohol, waarmee de suggestie kan worden gewekt dat paddogebruik risicovoller c.q. schadelijker zou zijn dan alcohol, wetenschappelijk onjuist is.
2.17. In een e-mail van 24 november 2008 heeft Prof. dr. Th.W. Kuyper (hierna: 'Kuyper') aan de Vlos bevestigd dat hij van mening is dat de lijst van paddenstoelen van de Minister niet deugdelijk is, onder meer omdat sommige paddenstoelen van de lijst geen hallucinogene stoffen bevatten en sommige soorten die dat hoogstwaarschijnlijk wel bevatten er niet opstaan. Voorts heeft hij verklaard dat een deel van de paddenstoelen ook op de Rode Lijst van bedreigde paddenstoelen van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit staat.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. De Vlos c.s. vordert zakelijk weergegeven:
primair
de Staat te verbieden uitvoering en toepassing te geven aan de AMvB, alsmede aan de Algemene Maatregel van Bestuur strekkende tot inwerkingtreding van de AMvB, voor zover deze betrekking hebben op de plaatsing op lijst II van de Opiumwet van hallucinogene paddenstoelen, althans deze in zoverre onverbindend te verklaren;
subsidiair
de Staat te verbieden uitvoering en toepassing te geven aan voornoemde AMvB's, voor zover deze betrekking hebben op de plaatsing op lijst II van de Opiumwet van hallucinogene paddenstoelen waarvan niet wetenschappelijk is aangetoond dat deze paddenstoelen psilocine en psilocybine bevatten en/of het gebruik daarvan voldoet aan het criterium van artikel 3a lid 2 Opiumwet;
meer subsidiair
de Staat te verbieden uitvoering en toepassing te geven aan de AMvB, ten aanzien van de paddenstoelen die naar het oordeel van de Voorzieningenrechter bij wijze van voorlopig oordeel wel voldoen aan het criterium van artikel 3a lid 2 Opiumwet, voor zolang de Staat ten aanzien van eisers sub 2 tot en met 68 niet heeft voorzien in een adequate financiële compensatie, althans een in goede justitie te bepalen andere voorziening te treffen.
3.2. Daartoe voert de Vlos c.s. samengevat het volgende aan.
De AMvB is allereerst vastgesteld in strijd met artikel 81 Grondwet Pro en aanwijzingen 34 en 223 van de Aanwijzingen voor de regelgeving en dient daarom onmiskenbaar onverbindend te worden geacht. De AMvB wijzigt de Opiumwet zonder dat de grondwettelijke procedure voor de vaststelling van wetten in formele zin wordt gevolgd. De wijziging is bovendien in strijd met de uit de Grondwet voortvloeiende aanwijzingen 34 en 223 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
Daarnaast is de AMvB in strijd met artikel 3a lid 2 Opiumwet, omdat er niet is gebleken van schade aan de gezondheid van de mens en aan de samenleving. Uit de onderzoeken van het CAM blijkt dat er per saldo geen risico bestaat voor de individuele gezondheid bij het gebruik van paddo's en dat het risico voor de volksgezondheid en de openbare orde als gering wordt ingeschat. Het CAM ziet geen noodzaak voor een wettelijk verbod maar adviseert regulering. De Minister heeft ten onrechte gesteld dat het gebruik van paddo's, anders dan alcohol, per definitie schadelijk is. Voorts heeft de Minister ter rechtvaardiging van de schadelijkheid gewezen op incidenten waarbij het causaal verband tussen het incident en het gebruik van paddo's niet vaststaat. Op de Minister rust een verzwaarde motiveringsplicht, nu hij - anders dan gebruikelijk - tot een geheel andere conclusie komt dan het CAM, dat een paddoverbod afraadt, temeer nu het BOR heeft vastgesteld dat er te gemakkelijk voorbij wordt gegaan aan de aanbevelingen van het CAM. Om al deze redenen dient de AMvB onmiskenbaar onverbindend te worden geacht.
Het verbod is bovendien buitenproportioneel zwaar in verhouding tot het daarmee te dienen doel; de effecten zijn onvoldoende afgewogen in de besluitvorming. Een beperkt aantal Amsterdamse mogelijke paddo-incidenten rechtvaardigt nog geen landelijk verbod. De kritiek van de VNG en de burgemeester van Amsterdam bevestigen dit standpunt.
Voorts is de lijst met aangewezen middelen - zo blijkt uit de verklaringen van Gartz en Kuyper - op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen en dient daarom onverbindend te worden verklaard. Zo is van 116 in de lijst vermelde soorten niet wetenschappelijk aangetoond dat zij psilocine of psilocybine bevatten en is van de in deel B vermelde paddenstoelen de schadelijkheid of hallucinogene werking niet vastgesteld.
Ten slotte heeft de Minister in strijd gehandeld met artikel 1 Protocol Pro bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: 'Eerste Protocol'). Het besluit tot plaatsing van de paddo's op de lijst tast rechtstreeks het ongestoorde genot van de eigendom van eisers aan. Voor de bedrijven van die eisers die zich volledig hebben ingericht op het verkopen en/of telen van paddo's, is er sprake van een de facto ontneming van de eigendom als gevolg van het verbod. Degenen voor wie de teelt en verkoop slechts één van de hoofdactiviteiten vormen, zullen door de maatregel wel een groot deel van hun klanten verliezen, hetgeen leidt tot grote omzetschade en een daling van de waarde van de onderneming. Er is niet voldaan aan het vereiste van fair balance tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds, doordat de regulering zonder schadevergoeding een onevenredige last op eisers sub 2 tot en met 68 legt. Daarbij is van belang dat (i) gelet op de beperkte risico's het algemeen belang maar in zeer geringe mate wordt gediend met het verbod, (ii) de inbreuk op het eigendomsrecht zeer groot is, (iii) een financiële compensatie ontbreekt, (iv) de Vlos c.s. er gelet op de adviezen van het CAM gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verkoop legaal zou blijven, (v) de termijn waarop de maatregel inwerking treedt onredelijk kort is en tenslotte dat (vi) er minder ingrijpende maatregelen voor handen zijn.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Nu de Vlos c.s. aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat de Staat door toepassing van de AMvB jegens haar onrechtmatig handelt, is de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - bevoegd tot kennisneming van de vorderingen. De Vlos c.s. is in haar vorderingen ook ontvankelijk. Zij keert zich tegen een algemene maatregel van bestuur, die een algemeen verbindend voorschrift inhoudt. Voor de Vlos c.s. staat geen andere rechtsgang open voor het bereiken van hetgeen zij met haar vorderingen beoogt.
4.2. Ten aanzien van de vorderingen van de Vlos is voldaan aan de eisen van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek. Dit is tussen partijen overigens niet in geschil. De Vlos is ook in dit opzicht dus ontvankelijk in haar vorderingen.
4.3. De vorderingen van de Vlos c.s. richten zich in hoofdzaak tegen de Staat als wetgever. Met haar vorderingen wil zij een algemeen verbindend voorschrift buiten werking doen stellen. Voor het treffen van de gevorderde voorzieningen, of van een andere voorziening met hetzelfde effect, is nodig dat de maatregel in strijd is met hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen. Voor ingrijpen bij wijze van voorlopige voorziening is slechts plaats indien de bestreden maatregel onmiskenbaar onverbindend is. Deze terughoudendheid hangt samen met het gegeven dat de rechter niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht van de belangen die op dit terrein spelen, vast te stellen of te wegen. Deze taak is bij uitstek voorbehouden aan de wetgever. Het domein van de rechter is beperkt tot de - zoals aangegeven beperkte - toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden maatregel. Daarbij past de kortgedingrechter in elk geval een terughoudende opstelling.
4.4. De Vlos c.s. heeft allereerst aangevoerd dat de AMvB is vastgesteld in strijd met artikel 81 Grondwet Pro. Dit standpunt kan evenwel niet gevolgd worden. Artikel 120 Grondwet Pro staat aan de door de Vlos gewenste toetsing van artikel 3a Opiumwet aan de Grondwet in de weg. Het is de keuze van de wetgever geweest om, ondanks mogelijke bezwaren die daartegen aangevoerd kunnen worden, in artikel 3a lid 2 Opiumwet de mogelijkheid op te nemen de lijsten behorende bij deze wet bij algemene maatregel te wijzigen. Deze mogelijkheid is destijds in overeenstemming met artikel 81 Grondwet Pro vastgesteld. Overigens bestaat er bij bedoelde wijziging van de Opiumwet wel degelijk de mogelijkheid voor de Tweede Kamer om inspraak uit te oefenen. Het handelen in strijd met Aanwijzingen voor de regelgeving, een circulaire van de minister-president, leidt er nog niet toe dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en dat de uit dit handelen voortvloeiende regelgeving onmiskenbaar onverbindend kan worden geacht.
4.5. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de AMvB in strijd komt met het bepaalde in de Opiumwet. Op grond van artikel 3a lid 2 Opiumwet kunnen bij algemene maatregel van bestuur aan lijst II middelen worden toegevoegd indien gebleken is dat de middelen het bewustzijn van de mens beïnvloeden en bij gebruik kunnen leiden tot schade bij de mens aan zijn gezondheid en tot schade aan de samenleving. Aangezien niet ter discussie staat dat paddo's het bewustzijn van de mens beïnvloeden, resteert de vraag of het gebruik van paddo's kan leiden tot schade bij de mens aan zijn gezondheid en tot schade aan de samenleving.
4.6. Vooropgesteld wordt dat het criterium uit de Opiumwet de Minister een ruime beoordelingsvrijheid geeft. Het gaat er immers om of het gebruik kan leiden tot schade aan mens en samenleving. Voorts is van belang dat de Minister in het verleden vaker risicobeoordelingen heeft laten uitvoeren door het CAM en dat hij tot op heden het CAM telkens in zijn conclusies en aanbevelingen heeft gevolgd. Voor wat betreft de paddo's is de Minister evenwel tot een geheel andere conclusie gekomen dan het CAM. Dit brengt een verzwaarde motiveringsplicht mee, temeer nu de Minister volgens het BOR-rapport zonder goede onderbouwing bij het bekendmaken van zijn voornemen tot wijziging van lijst II is voorbijgegaan aan de voorgestelde alternatieven van het CAM.
4.7. In het kader van dit kort geding heeft de Vlos c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat er aan de onderbouwing van het standpunt van de Minister gebreken kleven. Zo heeft de Staat ter zitting bevestigd dat er in geen van de incidenten waaraan door de Minister is gerefereerd, een causaal verband is vastgesteld tussen paddogebruik en het incident. Uit het CAM-rapport 2007 en de studie van Griffiths blijkt evenwel dat er een (beperkt) risico bestaat dat paddogebruik leidt tot angst en paranoia, hetgeen bij onvoldoende toezicht tot paniekaanvallen en gevaarlijk gedrag kan leiden. Daarmee is voldaan aan het
- laagdrempelige - vereiste van artikel 3a Opiumwet. De Minister heeft in zijn motivering gewezen op dit risico van paddogebruik en zich daarbij (onder meer) op het standpunt gesteld dat het niet doenlijk is een veilige gebruikssituatie te garanderen om een eventuele 'bad trip' te voorkomen. De Minister heeft er derhalve voor gekozen om tot een andere maatregel te komen dan door het CAM geadviseerd, hetgeen een beleidsbeslissing is. Binnen het beperkte toetsingskader in dit kort geding kan niet worden gezegd dat de van het CAM-rapport afwijkende keuze van de Minister ertoe leidt dat er voorshands sprake is van een onmiskenbaar onverbindende maatregel.
4.8. De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan de vraag of de lijst dusdanig onzorgvuldig tot stand is gekomen dat deze onmiskenbaar onverbindend dient te worden verklaard. De paddenstoelen die op lijst II zijn geplaatst, zijn afkomstig van een overzichtsartikel van Guzmán, Allen en Gartz. Ook het EMCDDA heeft in zijn rapport verwezen naar dit artikel. De Minister heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er bewust is gekozen een uitgebreide lijst op te stellen teneinde te voorkomen dat het verbod wordt omzeild door alternatieve paddenstoelen op de markt te brengen. Onder deze omstandigheden kan in het kader van dit kort geding niet worden geoordeeld dat de lijst kennelijk onzorgvuldig is. Daarbij is van doorslaggevend belang dat een kortgedingprocedure zich er niet voor leent om de wetenschappelijke waarde van elke op de lijst voorkomende paddenstoel vast te stellen.
4.9. De Vlos c.s. wordt evenmin gevolgd in haar standpunt dat alleen al vanwege het ontbreken van een risico-inschatting voor de paddenstoelen in deel B van de lijst de aanwijzing als onverbindend moet worden aangemerkt. Een verplichting tot het uitvoeren van een risico-inschatting valt noch in artikel 3a Opiumwet noch in de wetsgeschiedenis terug te vinden. In de Memorie van toelichting behorende bij de wijziging van de Opiumwet staat vermeld dat bij de toevoeging van nieuwe middelen een afweging plaatsvindt door de Minister, die zich daarbij kan laten leiden door een risicoschatting van deskundigen (Kamerstukken II 2000/01, 27 874, nr. 3, p. 4). Met de Staat is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat hieruit geen verplichting voortvloeit voor de Minister om een dergelijke schatting te laten uitvoeren.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering en de subsidiaire vordering van de Vlos c.s. zullen worden afgewezen.
4.11. De vraag die vervolgens rijst, is of de toepassing van de AMvB zonder enige vergoeding in strijd komt met het bepaalde in artikel 1 Eerste Pro Protocol. Op grond van dit artikel heeft iedere (rechts)persoon recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. De Staat heeft primair aangevoerd dat er geen sprake is van eigendom. Subsidiair heeft de Staat - kort weergegeven - betoogd dat er geen sprake is van ontneming van eigendom maar dat de AMvB hoogstens neerkomt op een regulering van eigendom, die is toegestaan omdat er een fair balance aanwezig is tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van de individuele rechten anderzijds. De voorzieningenrechter zal allereerst het subsidiaire verweer van gedaagde beoordelen. Veronderstellenderwijs aannemende dát er sprake is van eigendom, geldt het navolgende.
4.12. Voor de vraag of er sprake is van ontneming van eigendom dient te worden gekeken naar de effecten van de maatregel op de getroffen bedrijven in het geheel. Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat er alleen dan sprake is van ontneming indien elk zinvol gebruik onmogelijk is geworden en het bedrijf geen economische waarde meer heeft (zie bijvoorbeeld EHRM 18 februari 1991, Serie A nr. 192, Fredin/Zweden). In de onderhavige procedure is onvoldoende komen vast te staan dat zulks
- ook van bedrijven waarvan gesteld wordt dat zij zich uitsluitend bezighouden met telen of verkopen van paddo's - het geval is. Niet valt immers uit te sluiten dat de getroffen bedrijven ook na het verbod nog economische waarde zullen hebben.
4.13. Ten aanzien van de regulering wordt overwogen dat deze is toegestaan voor zover er een fair balance aanwezig is tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten anderzijds. In dat kader dient te worden beoordeeld of de regulering in het algemeen belang gerechtvaardigd is en zonder schadevergoeding proportioneel is ten opzichte van het daarmee nagestreefde doel. Er is geen sprake van evenredigheid indien de regel leidt tot een individuele en buitensporige last voor de getroffen persoon.
4.14. De Minister heeft met het oog op de doelstelling van de volksgezondheid een - op zichzelf voor de branche ingrijpend - verbod nodig geacht. Bij de beoordeling van de vraag of dit verbod voldoet aan artikel 1 Eerste Pro Protocol wordt in aanmerking genomen dat dit een zwaarwegende doelstelling is en dat het in beginsel aan de wetgever is om te beoordelen welke maatregelen ter bereiking van deze doelstelling noodzakelijk en aanvaardbaar zijn. Daarbij kan niet gezegd worden dat de afweging tussen enerzijds het algemene belang van de bescherming van de volksgezondheid en anderzijds de belangen van paddo-ondernemers voorshands kennelijk onredelijk is uitgevallen, omdat niet is gebleken dat de Minister met het bestreden verbod is getreden buiten de hem ter zake toekomende wide margin of appreciation. In dat kader is van belang dat de aanwezigheid van (minder ingrijpende) alternatieven op zich zelf niet voldoende is om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is (zie bijvoorbeeld EHRM 19 december 1989, Serie A nr. 169, Mellacher/Oostenrijk, HR 16 november 2001, NJ 2002, 469, NVV/Staat). Voorts is relevant dat, anders dan de Vlos c.s. meent, de branche vanaf 14 mei 2007 rekening had kunnen houden met mogelijk ingrijpen. Zij was in ieder geval vanaf 19 oktober 2007 bekend met het besluit van de Minister om tot een verbod over te gaan. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Vlos, dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verkoop legaal zou blijven en dat de termijn van inwerkingtreding onredelijk kort is, dan ook niet, temeer nu de wijzigingsmogelijkheid in de Opiumwet is opgenomen. Bovendien geldt in zijn algemeenheid dat de Staat een ruime mate van vrijheid heeft om zijn wetgeving te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan. Dit behoort in beginsel tot het ondernemersrisico. Er zijn in dit geval geen bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie leiden.
4.15. In de onderhavige zaak doet zich, anders dan in het door de Vlos c.s. aangehaalde Leffers-arrest (HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638), niet de situatie voor dat door een bepaalde groep, in verhouding tot het nadeel dat de gehele getroffen branche lijdt, onevenredige schade wordt geleden, hetgeen een verplichting tot schadevergoeding kan meebrengen. De gehele smartshopbranche wordt immers door de maatregel getroffen. Een beroep op artikel 1 Eerste Pro Protocol wordt derhalve afgewezen.
4.16. De conclusie van het voorgaande is dat binnen het beperkte kader van dit kort geding niet met de hier vereiste mate van aannemelijkheid kan worden geconcludeerd dat er sprake is van onzorgvuldigheid ten opzichte van de Vlos c.s. Evenmin is de door de Vlos c.s. aangevoerde strijdigheid met de Opiumwet of het Eerste Protocol voldoende aannemelijk geworden. Dit leidt tot de slotsom dat de AMvB niet onmiskenbaar onverbindend is en dat de vorderingen dienen te worden afgewezen.
4.17. De Vlos c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt de Vlos c.s. binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding - tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht - aan de Staat te voldoen, met bepaling dat de Vlos c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2008.