Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnissen in kort geding van 13 oktober 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 318024 / KG ZA 08-1064 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EURETCO SPORT B.V.,
gevestigd te Voorburg (gemeente Leidschendam-Voorburg),
eiseres,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te Den Haag,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. N.A. Goldberg te Den Haag,
en in de zaak met zaak- / rolnummer 318866 / KG ZA 08-1130 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EURETCO SPORT B.V.,
gevestigd te Voorburg (gemeente Leidschendam-Voorburg),
eiseres in derdenverzet,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te Den Haag,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
zetelende te Den Haag,
gedaagde in derdenverzet,
advocaat mr. N.A. Goldberg te Den Haag,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUN2DAY HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in derdenverzet,
advocaat mr. E. Grabandt te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Euretco, Defensie en Run2Day.
1. De procedure
Bij exploot van 22 augustus 2008 heeft Euretco Defensie doen dagvaarden in de zaak met rolnummer 08-1064 en bij exploot van 10 september 2008 heeft Euretco Defensie en Run2Day doen dagvaarden in de zaak met rolnummer 08-1130 (het derdenverzet), in beide gevallen tegen de zitting van 2 oktober 2008. Beide zaken zijn op deze zitting behandeld en in beide zaken is vonnis bepaald op heden. Tot het aanhouden van de zaak met rolnummer 08-1064, zoals door Euretco verzocht, heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding gezien.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Defensie heeft een aanbesteding gehouden voor het aanmeten en leveren van indoor- en outdoor sportschoenen voor Defensie, zoals beschreven in de tot de aanbestedingsstukken behorende conceptovereenkomst (hierna: de opdracht). Het gaat hier om een aanbestedingsprocedure waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing is.
2.2. Artikel 8 van Pro de onder 2.1 bedoelde conceptovereenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt (waarbij CKU staat voor Centraal Kleedpunt Utrecht en KPU voor Kleding en Persoonsgebonden Uitrusting):
"ARTIKEL 8 - AFROEPPROCEDURE, BEZOEKREGELING EN LOCATIES
1. Bij het CKU worden door het KPU bedrijf circa 100 personen per dag opgemeten.
2. Door de Leverancier zal advisering, aanmeten en leveren (personeel en materieel) uitgevoerd worden bij het CKU te Utrecht.
(...)
4. De levering van de sportschoenen zal plaats vinden binnen maximaal X dagen na advisering en aanmeten. De afleverlocaties zijn: Utrecht, Soesterberg, Ermelo, Oirschot, Weert, Woensdrecht, Den Helder, Apeldoorn, Breda, Assen en Schaarsbergen.
Op incidentele basis kan ook aflevering op het huisadres van de individuele militair plaatsvinden.
(...)"
2.3. Op 27 maart 2008 hebben twee partijen ingeschreven: Run2Day en Euretco.
2.4. Bij brieven van 14 mei 2008 heeft Defensie aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Euretco omdat Euretco de hoogste score heeft behaald.
2.5. Omdat Run2Day zich niet kon verenigen met dit gunningsvoornemen heeft zij Defensie bij exploot van 29 mei 2008 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank, tegen de zitting van 23 juli 2008. Bij kortgedingvonnis van 4 augustus 2008 (zaak- / rolnummer 311990 / KG ZA 08-660; hierna: het vonnis van 4 augustus 2008) zijn de vorderingen van Run2Day (deels) toegewezen, in die zin dat Defensie is verboden tot definitieve gunning van de opdracht aan Euretco of tot definitieve gunning aan enig ander dan Run2Day over te gaan.
2.6. Rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10 van het vonnis van 4 augustus 2008 luiden als volgt:
"3.9. Met Run2Day is de voorzieningenrechter van oordeel dat de offerte van Euretco op dit punt niet besteksconform is. Een redelijke uitleg van artikel 8 lid 1 en Pro 4 van de conceptovereenkomst houdt in dat de inschrijvers de sportschoenen daadwerkelijk dienen af te leveren op de in lid 4 genoemde locaties. De door Euretco geoffreerde en door Defensie geaccepteerde werkwijze impliceert dat het uiteindelijk de inschrijver is die de afleverlocatie bepaalt, hetgeen niet de bedoeling kan zijn geweest van het voorschrift. Wellicht heeft Defensie de door Euretco aangeboden werkwijze zelf tevoren niet voorzien en het voorschrift hierop dus ook niet toegesneden, maar ziet Defensie deze werkwijze thans wel als het meest gunstig. Dit kan echter, gelet op het karakter van een aanbestedingsprocedure, niet leiden tot een andere interpretatie of een oprekking van het bewuste voorschrift. Euretco had aan Defensie eventueel tevoren kunnen vragen of haar voorgenomen werkwijze in overeenstemming was met de eisen.
3.10. Alhoewel de voorzieningenrechter dus met Run2Day van oordeel is dat Euretco geen geldige - namelijk geen besteksconforme - inschrijving heeft gedaan, leidt dit nog niet tot toewijzing van de (gehele) primaire vordering. Het ten onrechte accepteren van de offerte van Euretco betekent immers niet dat de hele aanbestedingsprocedure moet worden overgedaan. Wel is er aanleiding voor toewijzing van het eerste deel van de primaire vordering, te weten - zakelijk weergegeven - een verbod op het gunnen van de opdracht aan Euretco."
2.7. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft Defensie aan Euretco bericht dat het overeenkomstig het vonnis van 4 augustus 2008 zal overgaan tot gunning van de opdracht aan Run2Day.
2.8. Thans worden de sportschoenen voor Defensie geleverd door Euretco.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Euretco vordert in de zaak met rolnummer 08-1064 - zakelijk weergegeven - het volgende:
primair: Defensie te verbieden de opdracht aan een ander dan Euretco te gunnen;
subsidiair: Defensie te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en - indien Defensie de opdracht alsnog wenst aan te besteden - over te gaan tot heraanbesteding, dit met inachtneming van de bepalingen in het Bao.
3.2. Euretco vordert in de zaak met rolnummer 08-1130 (het derdenverzet) - zakelijk weergegeven - het volgende:
primair:
- te verklaren dat het verzet tegen het vonnis van 4 augustus 2008 gegrond is;
- Defensie en/of Run2Day te bevelen artikel 8 van Pro de offerte van Run2Day open te leggen;
- het vonnis van 4 augustus 2008 te vernietigen;
- de vorderingen van Run2Day alsnog af te wijzen;
- Defensie te verbieden de opdracht aan een ander dan Euretco te gunnen;
subsidiair:
- Defensie te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en - indien Defensie de opdracht alsnog wenst aan te besteden - over te gaan tot heraanbesteding, dit met inachtneming van de bepalingen in het Bao.
3.3. Hiertoe voert Euretco - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.
Euretco is pas in een laat stadium geïnformeerd over het eerdere kort geding. Euretco is daarvoor niet opgeroepen en zij heeft hierin ook niet geïntervenieerd.
In het vonnis van 4 augustus 2008 is ten onrechte geoordeeld dat de offerte van Euretco niet besteksconform is. Artikel 8 van Pro de conceptovereenkomst moet aldus worden begrepen dat de militairen naar het CKU komen om daar de juiste schoenen aangemeten te krijgen, waarna de schoenen vervolgens ofwel bij het CKU aan de militairen kunnen worden meegegeven (lid 2), ofwel - indien de leverancier de schoenen op dat moment niet bij zich heeft - kunnen worden afgeleverd op de locatie waar de betreffende cursist is gestationeerd (lid 4). De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat Euretco zelf de afleverlocatie zou bepalen.
Voor zover Euretco niet heeft aangeboden wat Defensie heeft gevraagd, is de vraagstelling innerlijk tegenstrijdig. Alsdan moet een heraanbesteding plaatsvinden.
3.4. Defensie voert gemotiveerd verweer in beide zaken. Run2Day voert gemotiveerd verweer in de zaak met rolnummer 08-1130 (het derdenverzet). Het verweer wordt hierna, voor zover nodig, besproken.
4. De beoordeling van de geschillen
4.1. In het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 4 augustus 2008 was Euretco geen partij. Ondanks het feit dat Euretco door Defensie van dit kort geding op de hoogte is gesteld - ter zitting is onweersproken gebleven dat dit tijdig is gebeurd -, heeft zij ervoor gekozen zich niet te voegen of tussen te komen. Na het voor Euretco ongunstige vonnis van 4 augustus 2008 is zij wel in actie gekomen. Naast het derdenverzet, dat tegen (een deel van) het vonnis van 4 augustus 2008 is gericht, heeft Euretco, binnen de termijn van artikel 55 lid 2 Bao Pro (de alcateltermijn), een kort geding aanhangig gemaakt tegen het gewijzigde gunningsvoornemen. Volgens Euretco was dit laatste noodzakelijk, omdat Defensie anders, ondanks het derdenverzet, over had kunnen gaan tot definitieve gunning aan Run2Day.
4.2. Defensie en Run2Day (voor wat betreft het derdenverzet) hebben (onder meer) aangevoerd dat deze handelwijze van Euretco tot onaanvaardbare vertraging leidt en dat Euretco zich in het eerdere kort geding had moeten voegen of hierin had moeten tussenkomen.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat het van groot belang is dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat als gevolg van aanbestedingsprocedures (verdere) vertragingen ontstaan in de uitvoering van overheidsopdrachten. In dit licht kan de door Euretco gekozen strategie als minder wenselijk worden beschouwd. Indien Euretco zich had gevoegd of was tussengekomen in het eerdere kort geding hadden de onderhavige procedures niet gevoerd hoeven worden en was er dus minder vertraging opgetreden.
4.4. Dit betekent naar voorlopig oordeel echter niet dat Euretco het recht op het voeren van deze procedures moet worden ontzegd. In het geval van het derdenverzet gaat het om een wettelijk rechtsmiddel, terwijl het voor Euretco niet duidelijk was dat haar keuze om niet te interveniëren tot gevolg zou hebben dat zij van dit rechtsmiddel geen gebruik meer zou kunnen maken. Dat Defensie Euretco van het eerdere kort geding op de hoogte heeft gesteld maakt dit niet anders. Voor wat betreft het recht van Euretco om tegen het gewijzigde gunningsvoornemen een (nieuw) kort geding aanhangig te maken, geldt dat niet uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit niet is toegestaan.
4.5. De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat het niettemin denkbaar is dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken als voorwaarde opneemt dat, indien een inschrijver tegen een gunningsvoornemen een kort geding aanhangig maakt, de oorspronkelijke begunstigde in dit kort geding dient te interveniëren, op straffe van het verval van recht om nog op te mogen komen tegen een eventueel gewijzigd gunningsvoornemen.
4.6. Alvorens de zaken inhoudelijk te behandelen wordt geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat het vonnis van 4 augustus 2008 Euretco in haar rechten benadeelt. Euretco is derhalve bevoegd tegen dit vonnis derdenverzet in te stellen.
4.7. Wat de inhoud (in beide zaken) betreft: de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om terug te komen op het oordeel in het vonnis van 4 augustus 2008 dat Euretco geen besteksconforme aanbieding heeft gedaan. Zoals ook volgt uit het vonnis van 4 augustus 2008 houdt een redelijke uitleg van artikel 8 van Pro de conceptovereenkomst in dat de sportschoenen, na advisering en aanmeting, daadwerkelijk moeten worden afgeleverd op de in lid 4 genoemde locaties. Anders gezegd: lid 4 van artikel 8 bepaalt Pro dwingend waar de inschrijver de sportschoenen naartoe moet brengen. Dit valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te rijmen met de aanbieding van Euretco, nu zij (het merendeel van) de sportschoenen in het CKU aan de militairen mee zal geven. In die zin wenst Euretco zelf te bepalen waar de schoenen geleverd worden.
4.8. Volgens Euretco is de door haar gekozen werkwijze toegestaan op grond van lid 2 van artikel 8. Dit gaat niet op. Op grond van een taalkundige uitleg van de term 'materieel' ligt het niet voor de hand om hieronder ook de sportschoenen te verstaan. Zoals Run2Day al in het kort geding dat leidde tot het vonnis van 4 augustus 2008 heeft gesteld, ligt het eerder in de rede dit op te vatten als het materieel dat nodig is voor het aanmeten, bijvoorbeeld een loopband. Dit geldt te meer, nu in lid 4 van artikel 8 wel Pro in duidelijke bewoordingen wordt gesproken over de levering van de sportschoenen.
4.9. Euretco - thans de leverancier - heeft nog gesteld dat Run2Day kennelijk niet op de hoogte is van de huidige gang van zaken bij het CKU, nu Euretco de sportschoenen direct pleegt mee te geven aan de cursisten. Met Run2Day is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze ervaring, waarover kennelijk alleen Euretco beschikt, geen rol kan spelen bij de interpretatie van artikel 8 van Pro de conceptovereenkomst. Dit volgt uit het beginsel van gelijke behandeling.
4.10. Het voorgaande leidt ertoe dat alle vorderingen, in beide zaken, dienen te worden afgewezen, met uitzondering van die - in het derdenverzet - betreffende de openlegging van artikel 8 van Pro de offerte van Run2Day.
4.11. Met betrekking tot deze vordering is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze in het derdenverzet niet kan worden ingesteld, nu zij zich niet richt tegen het vonnis van 4 augustus 2008. Afgezien hiervan zou de vordering niet kunnen worden toegewezen omdat ook zonder de gevorderde openlegging al voldoende duidelijk is op welke wijze Run2Day artikel 8 heeft Pro geïnterpreteerd.
4.12. Euretco zal, als de in beide zaken in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Nu de zaak met rolnummer 08-1064 ten nauwste samenhangt met de zaak met rolnummer 08-1130 (het derdenverzet), zullen de proceskosten van Defensie in de eerstgenoemde zaak worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
In de zaak met rolnummer 08-1130
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Euretco in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel Defensie als Run2Day begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
In de zaak met rolnummer 08-1064
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Euretco in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Defensie begroot op nihil.
Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2008
SV