Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/6911/IW
Uitspraakdatum: 25 november 2008
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de ontvanger van de Belastingdienst te [P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 30 december 2006 aansprakelijk gesteld voor onbetaalde loonbelasting en heffingsrente, voortvloeiend uit een aan [A] Uitzendbureau B.V. (hierna: de vennootschap) opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting over de periode 1 februari 2004 tot en met 30 september 2005.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 augustus 2007 het bezwaar van eiser tegen de aansprakelijkheidstelling afgewezen.
1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 12 september 2007, ontvangen bij de rechtbank op 14 september 2007, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft voorts bij brief van 19 september 2008 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Deze stukken zijn op 22 september 2008 in afschrift aan eiser verzonden.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2008 te 's-Gravenhage. Namens eiser zijn verschenen mr. [...] en mr. [...]. Namens verweerder zijn verschenen [...] en mr. [...].
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. De vennootschap is op [datum] 2004 opgericht. De bedrijfsactiviteiten betroffen in de jaren 2004 en 2005 onder meer de exploitatie van een uitzendbureau, met als voornaamste activiteiten het uitzenden en detacheren van personeel in de metaal- en bouwindustrie en in de schoonmaakbranche.
2.2. Volgens uittreksels uit het handelsregister van 30 oktober 2006 en 31 januari 2007 is [Y], de broer van eiser (hierna: eisers broer), sinds [datum] 2004 enig aandeelhouder en enig bestuurder van de vennootschap.
2.3. Tussen 28 juni en 10 augustus 2005 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij de vennootschap. Verweerder heeft zijn onderzoek tussentijds afgebroken, omdat hij vermoedde dat de vennootschap onjuiste aangiften loonbelasting en omzetbelasting voor het jaar 2004 en 2005 had ingediend. De FIOD/ECD is vervolgens op verzoek van verweerder een strafrechtelijk onderzoek gestart. Op 17 januari 2006 heeft de FIOD/ECD de boekhouding van de vennootschap in beslag genomen. Deze onderzoeken worden hierna ook aangeduid als: de onderzoeken.
2.4. Naar aanleiding van de onderzoeken heeft verweerder met dagtekening 17 juli 2006 aan de vennootschap een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode 1 februari 2004 tot en met 31 maart 2005 opgelegd. Het bedrag aan nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen bedraagt volgens die aanslag € 451.942 en de daarover berekende heffingsrente bedraagt € 16.132, totaal € 468.074. Namens de vennootschap is geen bezwaar aangetekend tegen de aanslag. Deze staat onherroepelijk vast.
2.5. De vennootschap heeft de in 2.4 vermelde aanslag niet (volledig) voldaan.
2.6. Verweerder heeft vervolgens bij beschikking van 30 december 2006, die hierna ook wordt aangeduid als: de aansprakelijkheidstelling, eiser aansprakelijk gesteld voor een bedrag van €432.914,23 van het totale door de vennootschap verschuldigde bedrag aan loonheffing, rente en kosten. Het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld is in de aansprakelijkstelling als volgt gespecificeerd:
specificatie bedrag aansprakelijkheidsstelling
3 Geschil
3.1. In geschil is:
a) of eiser in de periode waarvoor hij aansprakelijk is gesteld als feitelijk bestuurder van de vennootschap kan worden aangemerkt;
b) of de vennootschap rechtsgeldig melding van betalingsonmacht heeft gedaan en daarmee heeft voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet), en zo niet;
c) of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de melding niet rechtsgeldig is gedaan, en zo niet;
d) of het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
3.2. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkheidstelling.
3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
4 Beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Wet is hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting, verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van dat artikel. Ingevolge artikel 36, vijfde lid, letter b, van de Wet wordt onder een bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.
4.2. Niet in geschil is dat eiser in de periode waarvoor hij aansprakelijk is gesteld geen bestuurder was in de zin van artikel 36, eerste lid van de Wet; zijn broer was formeel bestuurder en heeft zich ook daadwerkelijk met het bestuur van de vennootschap beziggehouden. Kern van het geschil is of eiser toen gold als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Wet en dus mede als bestuurder dient te worden aangemerkt.
4.3. In de parlementaire geschiedenis is met betrekking tot artikel 36, vijfde lid, letter b, van de Wet het volgende vermeld:
"In onderdeel b is de 'beleidsbepaler' onder de werking van de regeling gebracht. Met name is hierbij gedacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden. Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging 'als ware hij bestuurder' blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen." MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 98-100.
"10. Aansprakelijkheid medebeleidsbepalers (WBa/WBF)
Met betrekking tot de beleidsbepalers constateert het eindrapport het volgende: 'aansprakelijkstelling van feitelijke bestuurders/medebeleidsbepalers brengt weliswaar extra onderzoek met zich mee, maar de bewijsvoering leidt meestal niet tot onoplosbare problemen. De bewijsvoering geschiedt aan de hand van documenten met daarop een handtekening van de medebeleidsbepaler, notulen van vergaderingen, getuigenverklaringen, e.d. Dat het van belang is aandacht te besteden aan de mogelijkheid van aansprakelijkstelling van feitelijke bestuurders/medebeleidsbepalers blijkt uit het onderzoek onder bestuurders, waar is geconstateerd dat in een kwart van de bedrijven, naast de juridische bestuurder, ook nog medebeleidsbepalers belangrijke invloed op de beleidsbeslissingen hadden'; (blz. 25, punt 5.3).
Kabinetsstandpunt
Uit bovenstaande constatering blijkt het belang van de in de wet opgenomen uitbreiding van het begrip bestuurder tot de feitelijke bestuurder. Om dit belang te onderstrepen is het noodzakelijk dat de uitvoeringsorganen en curatoren ook deze bestuurders aansprakelijk stellen. Diegenen die medeverantwoordelijk zijn voor het belopen van de belasting- en premieschuld mogen de 'aansprakelijkheidsdans' niet ontspringen. Wij verwachten dat naar mate er meer ervaring met de aansprakelijkheidsonderzoeken wordt opgedaan, ook meer aandacht zal worden besteed aan de medebeleidsbepaler."
Brief (met bijlagen) Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 1991/92, 17 050, nr. 147.
4.4 Verweerder, op wie de last rust om aannemelijk te maken dat eiser een op de voet van artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Wet als bestuurder aan te merken feitelijk beleidsbepaler is, heeft daartoe, op basis van de in het kader van de onderzoeken afgelegde verklaringen gesteld dat:
a) eiser zich binnen de vennootschap onder andere bezig hield met de planning van de werkzaamheden, dat houdt in het inroosteren van werknemers;
b) eiser werknemers die niet in de loonadministatie voorkomen per kas uitbetaalde;
c) eiser de hoogte van de lonen van de werknemers bepaalde;
d) eiser de boekhouder heeft opgedragen om bepaalde mensen niet te verlonen en de buiten de administratie te houden;
e) eiser wist dat de ingevulde aanslagbiljetten niet juist waren;
f) eiser zich (mede) bezig hield met het aannemen en ontslaan van personeel;
g) eiser ongeveer halverwege 2004 de werkzaamheden van zijn broer, met wie hij samen de vennootschap heeft opgebouwd, heeft overgenomen nadat de vennootschap echt actief is geworden;
h) eiser de contacten onderhield met het UWV;
i) door de externe boekhouder geconstateerde fouten in de boekhouding werden mede met eiser besproken.
Verweerder heeft daarnaast geconstateerd dat eiser en zijn broer in 2005 nagenoeg hetzelfde salaris hebben genoten uit de vennootschap.
4.5. Eiser heeft er terecht op gewezen dat deze stellingen in een aantal gevallen niet aan bestuurders voorbehouden activiteiten betreffen. Zo plegen bij uitzendbureaus de planning van de werkzaamheden, waaronder de inroostering van personeel, het aannemen en ontslaan van personeel en het onderhouden van de contacten met het UWV doorgaans ook, dan wel met name, door werknemers die geen bestuurder zijn te worden verricht en niet slechts door bestuurders. Verweerder heeft met de door hem aangehaalde verklaringen niet aannemelijk gemaakt dat het in het onderhavige geval anders was. Voorts is het per kas uitbetalen aan werknemers die niet in de loonadministratie voorkomen niet zonder meer een werkzaamheid die is verricht "als ware hij (mede)bestuurder" van vennootschap. Met zijn stelling dat een werknemer die geen bestuurder is nimmer het beleid om bepaalde mensen zwart uit te betalen, zou volgen, maakt verweerder niet aannemelijk dat eiser heeft gehandeld als ware hij bestuurder. Van belang hierbij is dat het in de onderhavige zaak niet om een 'gewone' werknemer gaat maar om een (zeer nabijstaand) familielid, namelijk een tweelingbroer van de enig directeur en aandeelhouder van de vennootschap. Dat eiser goed op de hoogte is van het door zijn broer voorgestane beleid, wil nog niet zeggen dat hij zelf handelt als ware hij bestuurder. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de verklaring van eiser "in overleg met mijn tweelingbroer hebben wij hiertoe besloten" er eerder op duidt dat eiser niet een zodanige machtspositie binnen de onderneming van vennootschap bekleedde dat hij als ware hij bestuurder beslissingen kon nemen, maar dat de door eiser te ondernemen activiteiten goedkeuring van zijn broer behoefden; immers anders zou dat overleg niet noodzakelijk zijn geweest.
De omstandigheid dat de door de externe boekhouder geconstateerde fouten zowel met eiser als met zijn broer en [B] werden besproken, maakt niet dat eiser dit gesprek bijwoonde als ware hij (mede)bestuurder van vennootschap.
De omstandigheden dat eiser wist dat de ingevulde aangiftebiljetten niet juist waren en dat eiser volledig op de hoogte was van wat er zich in de onderneming van de vennootschap afspeelde, rechtsvaardigen evenmin de conclusie dat eiser zich heeft gedragen als ware hij (mede)bestuurder van vennootschap. Dat eiser, zoals hij zelf ook heeft verklaard, de werkzaamheden van zijn broer heeft overgenomen en samen met zijn broer de vennootschap heeft opgebouwd, doet aan vorenstaand oordeel niet af, nu vaststaat dat eisers broer enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap is gebleven en uit de in het kader van de onderzoeken afgelegde verklaringen ook blijkt dat eisers broer de werkzaamheden van eiser controleerde. Bovendien heeft eisers broer verklaard, dat hij zelf de dagelijkse leiding had en eindverantwoordelijk was voor hetgeen er bij de vennootschap gebeurde. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de boekhouder van de vennootschap, dat de dagelijkse leiding van vennootschap in handen van eisers broer was. Verweerder heeft deze verklaringen ter zitting slechts in algemene termen in twijfel getrokken. Dat is geen reden voor de rechtbank om deze duidelijke en consistente verklaringen van verschillende betrokkenen in twijfel te trekken.
Tot slot wordt de stelling dat eiser de hoogte van de lonen van de werknemers bepaalde als ware hij (mede)bestuurder van vennootschap niet gedragen door de in het kader van het onderzoek afgelegde verklaringen. Uit de verklaringen blijkt slechts dat eiser of zijn broer aan de boekhouder doorgaven wat is/moest worden betaald. Daarmee is echter niet gezegd dat eiser de hoogte van de lonen bepaalde.
De omstandigheid dat eiser in zijn verklaringen meerdere malen de woorden 'ik' en 'wij' bezigt, doet evenmin af aan vorenstaand oordeel nu niet duidelijk is of eiser zich daarbij vereenzelvigt met de onderneming van de vennootschap of dat hij daarmee heeft bedoeld te zeggen, dat hij, als ware hij (mede)bestuurder, handelde. Verweerder heeft in dit kader nagelaten daarnaar nader onderzoek te doen.
De omstandigheid dat eiser in het jaar 2005 nagenoeg hetzelfde salaris ontving als zijn broer rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie, dat eiser het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.
Met de omstandigheid dat de boekhouder van de vennootschap in zijn verklaringen wisselend de namen van eiser en zijn broer noemt, en, volgens verweerder hen als één zag, heeft verweerder, gelet op de onduidelijke verklaringen en bij gebrek aan nader bewijs, evenmin aannemelijk gemaakt, dat eiser het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.
4.6. Ter zitting heeft verweerder verwezen naar een uitspraak van de strafkamer van de rechtbank Dordrecht en heeft verweerder aangevoerd dat eiser is veroordeeld voor aan aantal strafbare feiten die samenhangen met de onderhavige zaak. Het is de rechtbank voorshands niet duidelijk op welke wijze deze constatering, indien zij al juist is, moet bijdragen aan het op verweerder rustende bewijs dat eiser heeft gehandeld "als ware hij bestuurder". Hiervoor is noodzakelijk dat verweerder concreet aangeeft welke beleidsbesluiten door eiser zijn genomen en niet door diens broer.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiser niet is aan te merken als een aan een bestuurder gelijk te stellen feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Wet. Dit leidt reeds tot gegrondverklaring van het beroep. Aan beoordeling van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.
5 Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde verleende beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5).
6 Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 966 en
wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan eiser moet voldoen;
- gelast dat de Staat het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 25 november 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. L. de Loor-Alwin, mr. K.M. Braun, mr. J.A. Booij in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.