Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 317585 / KG ZA 08-1043 van:
de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Economische Zaken,
de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Daalder te 's-Gravenhage,
en
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 318855 / KG ZA 08-1128 van:
de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
(met als handelsnaam Allianz Global Risks Nederland),
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Economische Zaken,
de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Daalder te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Fortis, Allianz en de NMa genoemd worden.
1. Het verloop van de procedure
Bij afzonderlijke exploten hebben eisende partijen qua grondslag en strekking min of meer gelijkluidende vorderingen ingesteld tegen de NMa. Ter zitting van 1 oktober 2008 zijn beide procedures - gelet op die overeenkomsten - gelijktijdig behandeld. Op grond van het voorgaande is onderstaande feitenvaststelling en beoordeling op hoofdlijnen in beide zaken gelijkluidend.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 oktober 2008 wordt in deze gedingen van het volgende uitgegaan.
2.1. Fortis en Allianz zijn verzekeringsmaatschappijen.
2.2. De NMa is - onder meer - belast met de uitvoering van de Mededingingswet (Mw) en in het bijzonder met het toezicht op en het onderzoek naar kartelvorming, verboden prijsafspraken en andere verboden vormen van vooroverleg bij aanbestedingen van de overheid en van derden. De NMa ressorteert onder de Minister van Economische Zaken.
2.3. In juli 2007 heeft het Verzekeringsplatform Overheden (VPO) voor 88 decentrale overheden collectief de brandverzekering (Europees) aanbesteed.
2.4. Op 16 december 2007 is in werking getreden de NMa digitale werkwijze 2007 (DW 2007), waarin de NMa aangeeft hoe zij invulling geeft aan de aan artikel 5:17 lid 1 en Pro lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ontleende bevoegdheden om digitale gegevens en bescheiden in te zien en te kopiëren. Met de DW 2007 heeft de NMa de "Werkwijze m.b.t. het inzien en kopiëren van digitale gegevens en bescheiden" van 6 juni 2003 vervangen.
2.5. Op 23 juli 2008 respectievelijk 14 juli 2008 hebben ambtenaren van de NMa bij Fortis respectievelijk Allianz een vooraf aangekondigd bedrijfsbezoek (hierna: het bedrijfsbezoek) gebracht in het kader van haar toezicht op de mededingingsregelgeving. Van de zijde van de NMa is daarbij overhandigd de "Omschrijving onderzoek", welke onderzoek wordt omschreven als
"Onderzoek naar overtredingen van artikel 6 Mededingingswet Pro en/of artikel 81 EG Pro-verdrag gedurende de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 oktober 2007 (hierna: de onderzoeksperiode) door een aantal ondernemingen dat actief is op de markt voor brandverzekeringen, bestaande uit het maken van afspraken en/of afstemming van het gedrag van deze ondernemingen met betrekking tot de door VPO geïnitieerde Europese aanbesteding van de brandverzekering van 88 decentrale overheden."
3. Het geschil
In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis)
3.1. Fortis vordert de NMa te gelasten
primair:
1. de bij het bedrijfsbezoek meegenomen digitale gegevens binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis te vernietigen dan wel het onderzoek van die gegevens te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis en die in de gelegenheid te stellen erop toe te zien dat de volgende gegevens worden verwijderd en vernietigd:
a) alle gegevens die tijdens het bedrijfsbezoek in de map "Deleted Items" zijn terechtgekomen;
b) alle gekopieerde bestanden die buiten de onderzoeksperiode vallen en
c) alle andere gegevens die buiten doel en onderwerp van het onderzoek vallen;
subsidiair:
2. de gekopieerde digitale bestanden in verzegelde toestand in bewaring te houden tot in de bodemprocedure vonnis is gewezen;
meer subsidiair:
3. het onderzoek van de digitale gegevens te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis, bij welke gelegenheid die gemachtigde de onderzoeksdaden van de NMa kan volgen op hetzelfde dan wel een identiek scherm als de onderzoeksambtenaren.
In de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz)
3.2. Allianz vordert veroordeling van de NMa, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, dan wel een nader te bepalen dwangsom, dat zij niet voldoet aan één van de naar aanleiding van onderstaande vorderingen uitgesproken veroordelingen,
primair:
tot afgifte van bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis
subsidiair:
a) tot afgifte van de bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën van documenten uit de periode 2001 tot 2006 binnen twee dagen, althans binnen een nader te bepalen termijn na betekening van dit vonnis, en
b) de resterende bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën te onderzoeken in aanwezigheid van de gemachtigden van Allianz, en
c) tot afgifte, direct na het onderzoek als bedoeld onder b), aan Allianz van alle bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën waarvan de NMa niet expliciet en per document heeft aangegeven dat die relevant zijn;
meer subsidiair:
a) tot afgifte van de bij het bedrijfsonderzoek door de NMa gemaakte digitale kopieën van documenten uit de periode 2001 tot 2006 binnen twee dagen, althans binnen een nader te bepalen termijn na betekening van dit vonnis, en
b) de resterende bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën te onderzoeken in de aanwezigheid van de gemachtigden van Allianz;
uiterst subsidiair:
tot het in bewaring geven van de bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën aan een onafhankelijke derde totdat in de bodemprocedure vonnis is gewezen.
3.3. Nu Fortis en Allianz aan hun vorderingen in grote lijnen overeenkomstige stellingen ten grondslag hebben gelegd, worden die stellingen in het navolgende - samengevat - bijeengenomen weergegeven. De NMa heeft over de periode van 1 januari 2006 respectievelijk 2001 tot 23 juli 2008 respectievelijk 14 juli 2008 volledige digitale kopieën gemaakt van (bij Fortis) de mailbox van de heer [A] (hierna: [A]) en van drie bij Allianz werkzame personen, terwijl zij zich - zoals Fortis inzake haar procedure stelt - door de onderverdeling in de (persoonlijke) e-mails kon beperken tot het kopiëren van mails die verband houden met het onderzoek, zoals zij eerder tijdens het bedrijfsbezoek had gedaan bij overige digitale bestanden in de persoonlijke directory van [A], die ook een duidelijke onderverdeling kent. Bij die digitale bestanden heeft de NMa steekproefsgewijs de inhoud van de mappen gecontroleerd en heeft zij geen digitale kopieën gevorderd van bestanden die niet relevant zijn voor het onderzoek. Niet duidelijk is waarom de NMa niet ook zo te werk is gegaan bij de e-mailbox van [A].
De door de NMa bij de bedrijfsbezoeken gehanteerde werkwijze bij het maken van digitale kopieën is daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb Pro, nu zij als toezichthouder van haar bevoegdheid ex artikel 5:17 Awb Pro gebruik heeft gemaakt op een wijze die niet redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van haar taak en bij het gebruik van haar bevoegdheid tot onderzoeken is overgegaan tot doorzoeken.
Ook is deze wijze van kopiëren strijdig met de DW 2007. Uit de toelichting daarop volgt immers dat digitale kopieën in beginsel moeten worden gemaakt zoals dat ook geschiedt bij de analoge methode: gericht en ter plekke bij de onderneming waarbij door of namens de onderneming op het onderzoek kan worden toegezien. De DW 2007 voorziet immers alleen in een afwijkende procedure bij de integrale kopieermethode, 'forensic images' genaamd. Bij een digitale kopie kan daarentegen wel worden bepaald welke gegevens worden geselecteerd. Het is daarom onverenigbaar met (de geest van) de DW 2007 om een digitale kopie te maken zonder de gegevens er uit te filteren die niets met het onderzoek van doen kunnen hebben.
Gelet op het vorenstaande heeft de NMa gehandeld in strijd met het Fortis en Allianz toekomende recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 8 van Pro het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), in strijd met Awb-bepalingen en in strijd met de DW 2007. Deze handelwijze is dan ook onrechtmatig jegens Fortis en Allianz, hetgeen dientengevolge tevens geldt voor de voorgenomen inzage. Het spoedeisende belang bij haar vordering is volgens Fortis gelegen in het feit dat de NMa na verbreking van de op de digitale kopie aangebrachte verzegeling zal kunnen beschikken over de gekopieerde bestanden. Voor Allianz is dit belang gelegen in het feit dat de NMa voornemens is op korte termijn de onrechtmatig gekopieerde bestanden in te zien.
3.4. De NMa heeft tegen de vorderingen van Fortis en Allianz verweer gevoerd, waarop in het onderstaande zo nodig wordt ingegaan.
4. De beoordeling
In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) en
in de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz)
4.1. Fortis en Allianz leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de NMa jegens hen onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven. Fortis en Allianz zijn voorts in hun vorderingen ontvankelijk, nu bij toezichtshandelingen - zoals de hier bestreden handelingen van de NMa - sprake is van feitelijke handelingen waartegen geen andere rechtsgang openstaat.
4.2. Het door Fortis en Allianz gestelde spoedeisende belang bij hun vorderingen is door De NMa niet betwist. Dit belang hebben zij dan ook voldoende aannemelijk gemaakt.
4.3. Ten aanzien de gestelde schending door de NMa van het recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM Pro wordt als volgt overwogen. In dit artikel is - voor zover hier van belang - vastgelegd dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven en dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is het belang van de in dit artikel nader genoemde doelcriteria, waaronder het economisch welzijn van het land. Volgens vaste jurisprudentie (onder meer EHRM 16 april 2002, NJ 2003, 452) kunnen ook ondernemingen zich op dit recht op privacy beroepen. Niet in geschil is dat de NMa bij het hier aan de orde zijnde onderzoek naar kartelvorming of ander verboden vormen van vooroverleg bij aanbestedingen handelt ter uitvoering van de Mededingingswet. In zoverre is een uit dit onderzoek volgende beperking van het recht op privacy van de betrokken ondernemingen bij wet voorzien en, gelet op het (inter)nationaal aanvaarde belang bij een vrije mededingingspraktijk, noodzakelijk in het belang van het economisch welzijn van het land. Dat brengt mee dat beperking van dit recht in kader van het onderzoek van de NMa is gerechtvaardigd en het daarbij door de NMa maken van digitale kopieën in beginsel is toegestaan. Het beroep op artikel 8 EVRM Pro van Fortis en Allianz kan daarom niet slagen.
4.4. Ten aanzien van de stellingen dat de NMa bij het maken van digitale kopieën heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel als vastgelegd artikel 5:13 Awb Pro geldt dat het oordeel over het gebruik van die bevoegdheden ten gronde in principe aan de bestuursrechter is. Indien een sanctie naar aanleiding van overtredingen van bepalingen van de Mededingingswet wordt opgelegd, is het aan de bestuursrechter om te oordelen over de rechtsgeldigheid van die sanctie en of de NMa tijdens het tot die sanctie aanleiding gevende onderzoek binnen de toepasselijke wettelijke bepalingen is gebleven. Een zekere mate van terughoudendheid bij beslissingen op vorderingen als hier in kort geding aan de orde is daarom op zijn plaats. Toewijzing kan alleen aan de orde zijn als met de in kort geding vereiste hoge mate van aannemelijkheid kan worden gezegd dat ambtenaren van de NMa bij het onderzoek met het gebruik van hun bevoegdheden niet zijn gebleven binnen de kaders van de toepasselijke regelgeving.
4.5. Vorenbedoelde zekere mate van terughoudendheid in acht nemende kan de NMa naar voorlopig oordeel niet worden gevolgd in het verweer dat van schending van het evenredigheidsbeginsel geen sprake is geweest omdat zij bij de bedrijfsbezoeken afdoende selectief te werk is gegaan door zich slechts te richten op de digitale omgeving van de bij de onderneming werkzame personen die in het kader van het onderzoek kunnen worden aangemerkt als 'key players' en van die omgeving slechts een (in tijd beperkt) onderdeel (de e-mailboxen) te kopiëren. Hoewel op zich gezegd moet worden dat aldus in zoverre gericht gezocht wordt, zodat van het toegestane onderzoeken kan worden gesproken, laat deze werkwijze immers onverlet dat, nadat privé-documenten en documenten waar een "Legal Privilege" op rust zijn uitgezonderd, daarbij mogelijk, mede gelet op de hoeveelheid daarvan, gegevens worden gekopieerd die niet vallen binnen doel en onderwerp van het onderzoek, zoals naar het zich laat aanzien bij de bedrijfsbezoeken aan Fortis en Allianz ook feitelijk heeft plaatsgevonden. In zoverre is naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk geworden dat de NMa gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5:17 Awb Pro gegeven bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden op een wijze, die niet redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van haar taak. Het vastleggen van alle handelingen die tijdens het onderzoek aanleiding geven tot inzage in de gegevens op de digitale kopie in een zogeheten digitaal logboek (zoals opgenomen in de DW 2007) maakt dat niet anders. Een dergelijk logboek biedt weliswaar inzicht in de vraag welke bestanden tijdens het onderzoek zijn geopend, maar geeft - zoals ter zitting door de NMa erkend - geen uitsluitsel inzake de vraag hoe intensief en hoe lang die bestanden bij het onderzoek door de NMa zijn ingezien, waarmee met dit instrument niet is uit te sluiten dat de bestanden langer dan noodzakelijk door de NMa worden ingezien. Dit logboek biedt aldus onvoldoende waarborgen ter voorkoming van zogeheten "fishing expeditions".
4.6. Om aan dit bezwaar tegen de door de NMa gevolgde handelwijze tegemoet te komen is, gelet op het belang en de voortgang van het onderzoek, echter niet zonder meer vereist dat de bij het bedrijfsbezoek gekopieerde digitale gegevens - zoals Fortis primair vordert - worden vernietigd of - zoals Allianz primair vordert - worden geretourneerd. Uit hetgeen eisende partijen ter zitting naar voren hebben gebracht valt op te maken dat aan die bezwaren tegemoet kan worden gekomen door de NMa te veroordelen hen in de gelegenheid te stellen het door de NMa uit te voeren onderzoek van de digitale kopieën te laten plaatsvinden in aanwezigheid van hun gemachtigden, zodat die erop toe kunnen zien dat gekopieerde gegevens die buiten doel en onderwerp van het onderzoek vallen niet worden doorzocht.
4.7. Het vorenstaande betekent dat het primair door Fortis gevorderde zal worden toegewezen in die zin dat het onderzoek van de digitale kopie dient plaats te vinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis, zij het dat het onder b) gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu de NMa ten verwere op dit punt gemotiveerd heeft aangevoerd dat het onderzoek naar de vraag of in een bepaalde periode overtredingen van mededingingsbepalingen hebben plaatsgevonden op zich niet uitsluit dat ook e-mails van vóór en na die periode in het onderzoek betrokken kunnen worden. Fortis kan daarom niet gevolgd kan worden in haar stelling dat de gekopieerde e-mails uit het jaar 2006 en uit de periode na 1 oktober 2007 per definitie niet relevant kunnen zijn voor het onderzoek.
4.8. Het vorenstaande betekent voorts dat het primair door Allianz gevorderde wordt afgewezen en het subsidiair onder b) en c) door Allianz gevorderde zal worden toegewezen in die zin dat het onderzoek van de digitale kopie (na verwijdering van de gekopieerde e-mails over de periode 2001 tot 2006, zie hierna onder 4.10) dient plaats te vinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Allianz.
In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) voorts
4.9. Ten aanzien van de e-mails van [A] die tijdens het bedrijfsbezoek zouden zijn verwijderd, maar zich - in de map 'Deleted Items' - nog steeds op de digitale kopie bevinden, heeft de NMa aangegeven dat die bestanden alsnog worden verwijderd van de door haar gemaakte digitale kopie. Dat deel van de vordering kan dan ook worden toegewezen.
In de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz) voorts
4.10. Ten aanzien van de gekopieerde e-mails over de periode 2001 tot 2006 heeft de NMa aan Allianz bericht dat die gegevens in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Allianz van de digitale kopie worden verwijderd. Ook in zoverre komt het door Allianz gevorderde voor toewijzing in aanmerking.
4.11. De gevorderde dwangsom komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu de Staat vonnissen pleegt na te komen en Allianz niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit hier anders zal zijn.
In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) en
in de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz) voorts
4.12. De NMa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis)
veroordeelt de NMa het onderzoek van de gegevens op de digitale kopie te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis en die in de gelegenheid te stellen erop toe te zien dat daarvan worden verwijderd en vernietigd (i) alle gegevens die tijdens het bedrijfsbezoek in de map "Deleted Items" zijn terechtgekomen en (ii) alle andere gegevens die buiten doel en onderwerp van het onderzoek vallen;
veroordeelt de NMa in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Fortis begroot op € 1.155,44, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 85,44 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz)
veroordeelt de NMa (i) tot afgifte van de bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën van documenten uit de periode 2001 tot 2006 binnen twee dagen na betekening van dit vonnis en (ii) het onderzoek van de resterende gegevens op de digitale kopie te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Allianz en (iii) tot afgifte, direct na het onderzoek als bedoeld onder (ii), aan Allianz van alle bij het bedrijfsbezoek gemaakte kopieën van bestanden waarvan de NMa niet expliciet en per document heeft aangegeven dat die relevant zijn voor het onderzoek;
veroordeelt de NMa in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Allianz begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2008.
fjl