Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 22 december 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 322266 / KG ZA 08-1370 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mertens Bouwbedrijf B.V.,
gevestigd te Weert,
eiseres,
advocaat mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie, Dienst Vastgoed Defensie),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Mertens' en 'de Staat' (of: 'DVD').
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 december 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 28 april 2008 heeft de Dienst Vastgoed Defensie, directie Zuid (onderdeel van het ministerie van Defensie en orgaan van de Staat) een nationale, niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de bouw van een verkeerstoren op vliegbasis Volkel. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Op de aanbestedingsprocedure is hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
1.2. Op 16 mei 2008 heeft Mertens een algemeen bericht aan "Dienst Vastgoed Defensie Tilburg Zuid" toegezonden, waarin zij heeft aangekondigd dat [A] per 18 juli 2008 zijn taken als directeur van Mertens overdraagt aan [B] (hierna '[B]').
1.3. Bij brief van 22 mei 2008 heeft DVD aan Mertens meegedeeld dat deze dienst Mertens en zes andere aanmelders heeft geselecteerd om een offerte uit te brengen. In een brief van 19 juni 2008 heeft DVD Mertens uitgenodigd om in te schrijven. DVD heeft haar daartoe een Stabu-bestek, een inschrijvingsbiljet en een model K-verklaring ingevolge het ARW-2005 toegezonden. In een als bijlage bij deze brief gezonden toelichting op de model K-verklaring is onder meer vermeld:
"(..)
Onlangs is door een rechterlijke uitspraak (..) bevestigd dat ondertekening van dit 'Model K' door de aanbesteder gecontroleerd moet worden. Daarbij moet worden nagegaan of de ondertekenaar in de registers van de Kamer van Koophandel als bestuurder staat vermeld. Mocht de betreffende bestuurder niet in de registers van de Kamer van Koophandel zijn vermeld maar wel zijn aangewezen in de statuten die bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, dan dient U deze statuten bij Uw inschrijving mee te sturen.
Met de term 'bestuurder' wordt in het geval van een besloten of naamloze vennootschap bedoeld de statutair bestuurder. (..)
Als de ondertekenaar van een aangeleverd 'Model K' geen bestuurder is, dan is daarmee niet alleen 'Model K' maar ook de inschrijving ongeldig. Er is geen mogelijkheid tot herstel na de aanbesteding (..). (..)"
1.4. Het bestek is gevolgd door drie nota's van inlichtingen.
1.5. Op 3 september 2008 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. In de door Mertens ingezonden verklaring van Mertens volgens model K (hierna de K-verklaring) is als afsluiting vermeld:
"Aldus naar waarheid opgemaakt
Op 3 september 2008 te Weert,
Door [A]
Als bestuurder van Mertens Bouwbedrijf B.V.,
Die Mertens Bouwbedrijf B.V.
ter zake van deze inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt.
(..)"
1.6. De K-verklaring van Mertens draagt de handtekeningen van twee personen. Deze personen zijn niet tevens met hun naam zijn vermeld. Het stuk is niet ondertekend door [A], maar door [B] en door [C], hoofd van het bedrijfsbureau van Mertens.
1.7. Op 4 september 2008 heeft DVD naar aanleiding van de K-verklaring telefonisch contact opgenomen met Mertens. Diezelfde dag heeft Mertens aan de Staat een e-mail gezonden, waarin is vermeld dat [A] op 18 juli 2008 zijn taken als bestuurder van Mertens aan [B] heeft overgedragen. In de e-mail is verwezen naar de onder 1.2 vermelde aankondiging van 16 mei 2008 en naar een door [A] (namens Mertens Groep Weert BV) en [B] (namens Mertens) ondertekende verklaring van 18 juli 2008, inhoudende dat [B] vanaf 18 juli 2008 zal optreden als statutair bestuurder.
1.8. Uit het door DVD opgestelde proces-verbaal van aanbesteding van 3 september 2008 blijkt dat vier inschrijvingen zijn ingekomen, waarbij Mertens de laagste inschrijvingssom heeft. Bij de inschrijving van Mertens is als bijzonderheid opgenomen: "Model K niet door bestuurder getekend".
1.9. Bij brief van 10 september 2008 heeft DVD Mertens bericht dat uit onderzoek in het handelsregister van de kamer van koophandel is gebleken dat de overgelegde K-verklaring niet is getekend door de bevoegde personen en dat de inschrijving van Mertens wegens dit gebrek, dat niet voor herstel in aanmerking komt, als ongeldig wordt aangemerkt.
1.10. Blijkens een op 11 september 2008 gedagtekend uittreksel uit het handelsregister van de kamers van koophandel vermeldt de inschrijving van Mertens, kort gezegd: (1) dat haar enige aandeelhouder is: Mertens Groep Weert BV, en (2) dat [B] haar enige bestuurder is en op 18 juli 2008 in deze functie is aangetreden. Deze inschrijving van [B] dateert van 11 september 2008 en is dus met terugwerkende kracht geschied.
1.11. Mertens heeft met een brief van 23 september 2008 DVD verzocht de gunningsbelissing te herzien en de opdracht aan haar te gunnen. DVD heeft in antwoord hierop bij e-mail van 23 september 2008 laten weten dat er nog geen gunningsbeslissing is genomen. Bij brief van 2 oktober 2008 heeft DVD Mertens bericht zijn standpunt te handhaven en te kennen gegeven uit te gaan van de registratie in het handelsregister op de dag van aanbesteding.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Mertens vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden de inschrijving van Mertens op te nemen in de aanbestedingsprocedure en de Staat te veroordelen (a) de inschrijving van Mertens binnen een termijn van vijftien dagen na het wijzen van dit vonnis alsnog te beoordelen, (b) de inschrijving op te nemen in de rangschikking van inschrijvingen en (c) de opdracht te gunnen aan Mertens dan wel Mertens onder opgaaf van redenen te informeren over de afwijzing van haar inschrijving.
2.2. Hiertoe voert Mertens - samengevat - het volgende aan.
Ten onrechte is haar inschrijving ongeldig verklaard omdat de K-verklaring niet zou zijn getekend door de bevoegde statutair bestuurder. [B] was vanaf 18 juli 2008 de statutair bestuurder en in die hoedanigheid bevoegd om de K-verklaring te ondertekenen. Deze wijziging is op 11 september 2008 met terugwerkende kracht in het handelsregister is opgenomen. Doorslaggevend is wie de werkelijke statutair bestuurder is. De omstandigheid dat op de dag van de aanbesteding deze per 18 juli 2008 tot stand gekomen bestuurswissel nog niet in het handelsregister was doorgevoerd, doet niet af aan het feit dat [B] toen de statutair bestuurder was. De inschrijving in het handelsregister kan daarom niet aan Mertens worden tegengeworpen, te minder nu de Staat al op 16 mei 2008 van deze bestuurswissel op de hoogte was gesteld. De inschrijving is daarom wel degelijk geldig. Mertens heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat voor zover nodig hierna wordt besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Bij een aanbesteding als die in kwestie dienen de op de aanbesteding toepasselijke regels strikt te worden nageleefd. Dit is in het belang van alle inschrijvers. Tot deze regels behoort in dit geval de eis van invulling en ondertekening van de K-verklaring volgens het aan partijen bekende model. In de onder 1.3 aangehaalde toelichting van de zijde van de aanbestedende dienst is nauwkeurig vermeld op welke wijze de invulling en ondertekening van de verklaring moeten geschieden.
3.2. Mertens heeft de K-verklaring niet duidelijk - immers op een innerlijk tegenstrijdige wijze - ingevuld en ondertekend. In de eigenlijke tekst is als bestuurder vermeld [A] (zijnde de eerder genoemde [A]), maar deze is, anders dan de tekst suggereert, niet (één van) de ondertekenaar(s) van het stuk. Mertens heeft zelf gesteld dat [A] ten tijde van de ondertekening van de verklaring niet haar statutair directeur was. Ondertekend is, voor zover thans van belang, door [B]. Volgens de toen bestaande inschrijving in het handelsregister was [B] echter geen bestuurder. Aldus staat vast dat Mertens, afgezien van de bedoelde tegenstrijdigheid, niet heeft voldaan aan de met zoveel woorden gegeven instructie ter zake, die is weergegeven in onderdeel 1.3.
3.3. Hieraan doet niet af dat Mertens op 16 mei 2008 aan DVD het onder 1.2 bedoelde bericht had gezonden, en ook niet dat zij ná de aanbesteding DVD vollediger heeft geïnformeerd. Het komt immers aan op de gegevens die zij in het kader van haar inschrijving en tijdig heeft verstrekt. Zij had overigens in haar algemeen gestelde aankondiging van 16 mei 2008 ook geen verband gelegd tussen de bestuurswissel en de ophanden zijnde inschrijving.
3.4. Uit het voorgaande volgt dat de Staat de inschrijving van Mertens op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. Mertens heeft haar inschrijving immers op een wezenlijk punt niet volgens de hier geldende eisen ingericht. Haar vordering slaagt dus niet en de overige verweren kunnen onbesproken blijven.
3.5. Mertens zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Mertens in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
- verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2008