Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Dordrecht
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
procedurenummer: AWB 07/27371, V-nummer: [v-nummer] ,
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
[verzoeker] , wonende te Rotterdam, verzoeker,
gemachtigde: mr. D. Schaap, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. A.J. Hakvoort, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft bij besluit van 19 december 2006 afwijzend beslist op de aanvraag van verzoeker tot verlengen van de geldigheidsduur van de aan hem verleende verblijfsvergunning onder wijziging van de beperking van de aan hem verleende verblijfsvergunning in de beperking “arbeid in loondienst bij [bedrijf] op grond van het Turks Associatieverdrag”.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij faxbericht van 19 januari 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 5 juni 2007 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij faxbericht van 4 juli 2007 beroep ingesteld.
Bij schrijven van 4 juli 2007 heeft verzoeker een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 10 april 2008 ter zitting behandeld.
Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Voorts is ter zitting verschenen S. Gurbuz, tolk.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) is Onze Minister bevoegd de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder het eerste streepje, van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit nr. 1/80), voorzover thans van belang, heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een Lid-Staat behoort, na een jaar legale arbeid in die Lid-Staat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever, indien deze werkgelegenheid heeft.
In de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) is in deel B hoofdstuk 11 paragraaf 3.2.2. het recht op voortzetting verblijf in geval van een Turkse werknemer uiteengezet.
“Een Turkse werknemer:
a. komt in aanmerking voor voortzetting van verblijf na één jaar legale arbeid op grond van een niet-omstreden verblijfsrecht dat hem in staat stelde om deze arbeid te verrichten en indien de werkgever nog één jaar werkgelegenheid heeft en in het bezit is gesteld van een TWV (zie artikel 6, eerste lid, eerste gedachtestreepje, Associatiebesluit 1/80); (…)
Ad a.
De plicht voor een werkgever om in het bezit te zijn van een TWV geldt niet ten aanzien van Turkse onderdanen die op grond van hun (eerdere) verblijfsrecht vrij tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegelaten (Zie B1/2.3.2).
Beoordeling
Bij de beoordeling of de Turkse werknemer recht heeft op voortzetting van verblijf wordt gecontroleerd of:
– de Turkse werknemer reeds één jaar onafgebroken (zie Hof van Justitie van de EG, 29 mei 1997, Eker, C-396/95) bij dezelfde werkgever heeft gewerkt;
– dezelfde werkgever nog voor ten minste één jaar werkgelegenheid heeft voor de Turkse werknemer; en
– gedurende deze jaren hetzelfde beroep wordt uitgeoefend.
De vaststelling of betrokkene aan bovenstaande voorwaarden voldoet, vindt plaats aan de hand van de overgelegde arbeidscontracten, jaarloonopgaven en het registratiebericht Melding Sociale Voorzieningen. Het registratiebericht ontvangt iedere werknemer als bewijs dat de werkgever hem heeft aangemeld bij het UWV. Indien twijfel bestaat of betrokkene voldoet aan bovenstaand drietal voorwaarden, dient informatie over de in het verleden afgegeven TWV(en) te worden ingewonnen bij CWI.”.
2.2. Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit de afwijzing van de aanvraag tot wijziging van de beperking gehandhaafd. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat verzoeker van 10 december 2004 tot 27 juni 2006 in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor verblijf bij partner is geweest. Verweerder meent dat verzoeker geen recht toekomt op voortgezet verblijf ingevolge artikel 6 van Pro het Besluit nr. 1/80. Uit de door verzoeker overgelegde stukken blijkt dat hij werkzaam is als uitzendkracht. Verzoeker is naar de mening van verweerder juridisch gezien in dienst van [bedrijf] en wordt door dit bedrijf uitbetaald maar hij is feitelijk werkzaam voor een opdrachtgever en derhalve staat hij onder het gezag van deze opdrachtgever en niet onder het feitelijk gezag van [bedrijf] . De achtergrond van uitzendwerk is dat er steeds sprake kan zijn van diverse inleners. Gelet hierop wordt een uitzendbureau in het kader van artikel 6 van Pro het Besluit nr. 1/80 niet aangemerkt als dezelfde werkgever, ook niet wanneer de werknemer een vast contract heeft met het uitzendbureau. De werknemer kan dan immers bij verschillende inleners aan de slag, dat in concreto betekent dat hij vrije toegang tot de arbeidsmarkt heeft, terwijl hij juist bij dezelfde werkgever dient te blijven. Dat betekent dat ook indien een werknemer een vast contract heeft meer een uitzendbureau heeft en er bovendien steeds sprake is van dezelfde inlener, dat er dan toch geen sprake is van ‘dezelfde werkgever’. Bij uitzendwerk werkt de werknemer niet bij het uitzendbureau, maar werkt hij bij de inlener en onder het gezag van de inlener, zodat het vereiste kenmerk van de gezagsverhouding in deze situatie niet aanwezig is.
2.3. Verzoeker kan zich hiermee niet verenigen en stelt dat hij vanaf 17 januari 2005 werkzaam is bij [bedrijf] , zodat hij per 17 januari 2006 gedurende één jaar legale arbeid in loondienst had verricht. Op grond van het bepaalde in artikel 6, eerste lid, eerste liggend streepje, van Besluit nr.1/80 dient hem derhalve voortgezet verblijf op grond van dat Besluit te worden toegestaan. Verzoeker merkt op dat hij in dienst van het [bedrijf] feitelijk steeds bij hetzelfde inlenende bedrijf heeft gewerkt. Verzoeker merkt voorts nog op dat hij thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam is bij de hiervoor genoemde werkgever.
Ten aanzien van het begrip dezelfde werkgever voert verzoeker aan dat het begrip ‘dezelfde werkgever’ in artikel 6 een Pro communautair begrip is, waarmee gegeven is dat het in alle landen waarin het tot toepassing komt dezelfde uitleg moet hebben. Ter zitting heeft verzoeker gewezen op arresten in gelijke zin van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof), onder meer het arrest van het Hof van 26 oktober 2006, JV 2007/1 (Güzeli). In voornoemd arrest is (impliciet) een ruime interpretatie van het begrip werkgever gehanteerd.
Voor wat betreft de communautaire duiding van het werkgeversbegrip is in ieder geval van belang dat in het gewone Gemeenschapsrecht een werknemer/uitzendkracht niet anders wordt behandeld dan een werknemer/niet-uitzendkracht. Ook de werknemer/uitzendkracht wordt als een werknemer geduid en als zodanig behandeld met een daarbij behorend verblijfsrecht ex artikel 39 (voorheen 48) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.
Gelet op de preambule van het Associatieverdrag EEG/Turkije en het bepaalde in artikel 12 van Pro dat verdrag, luidende: ‘De Overeenkomstsluitende Partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen 48 (thans 39), 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, ten einde onderling geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen.’ ligt naar de mening van verzoeker een divergerende uitleg van het werknemersbegrip noch van het werkgevers begrip in de rede.
Verweerder sluit bovendien in zijn beleidsregels eveneens aan bij de Europees rechtelijk jurisprudentie voor wat betreft het werknemersbegrip, zie daarvoor het gestelde in de Vreemdelingencirculaire onder B11/3.3.
Verzoeker is van mening dat indien de voor verweerder voorgestane uitleg van het begrip “dezelfde werkgever” zou worden gevolgd sprake is van schending van artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst waarin wordt bepaald dat de Overeenkomstsluitende Partijen erkennen, dat binnen de werkingsfeer van de Overeenkomst, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit verboden is. Er zou immers sprake zijn van ongelijke behandeling van Turkse werknemers die als uitzendkracht werkzaam zijn enerzijds en EU-onderdanen die als uitzendkracht werkzaam zijn anderzijds.
Naar nationaal recht is van belang dat naar Nederlands recht het uitzendbureau als werkgever wordt aangemerkt. Volgens verzoeker ligt het niet voor de hand om het werkgeversbegrip ex artikel 6 van Pro Besluit nr.1/80 in Nederland op een andere wijze uit te leggen.
Gelet op de motivering in het besluit op bezwaar lijkt de redenering van verweerder met name ingegeven door de vrijheid die een werknemer als uitzendkracht zou hebben om bij verschillende inleners aan de slag te kunnen. Daarmee zou in de visie van verweerder de werknemer zich kennelijk reeds de rechtspositie ex artikel 6, eerste lid, tweede- en in voorkomende gevallen zelfde die van het derde liggende streepje kunnen toe-eigenen, terwijl de duur van zijn legale arbeid sec hem daarop nog geen recht zou geven. Ten aanzien van dat punt merkt verzoeker op dat een werknemer die vrijheid feitelijk niet heeft. Het is immers de werkgever als uitzendbureau die bepaalt waar de werknemer feitelijk tewerk wordt gesteld. De werkgever is in dat opzicht ook een echte werkgever, die niet alleen het loon uitbetaald maar ook uit hoofde van de gezagsrelatie bepaalt waar het de werknemer zijn arbeid zal gaan verrichten.
Ter zitting heeft verzoeker zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel en de het beginsel van een consistente uitvoeringspraktijk. Volgens verzoeker is feit dat verweerder in lengte van jaren bij uitzendarbeid steeds op grond van het Associatieverdrag een verblijfsvergunning heeft verleend. Eind 2006/2007 is daarin een omslag gekomen en heeft verweerder het leerstuk dat een uitzendwerkgever niet als dezelfde werkgever kan worden aangemerkt ontwikkeld. Aldus is eigenlijk ook artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 in geding (standstillbepaling). Door de recente beleidswijziging met betrekking tot de invulling van het begrip “dezelfde werkgever” is duidelijk sprake van een nieuwe beperking die in strijd is met artikel 13.
2.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat verzoeker vanaf
17 januari 2006 gedurende één jaar arbeid in loondienst heeft verricht bij [bedrijf] steeds voor dezelfde inlener en dat hij thans werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [bedrijf] voor hetzelfde inlenende bedrijf.
In de beroepsprocedure is in geschil tussen partijen of arbeid via een uitzendbureau kan worden aangemerkt als arbeid bij “dezelfde werkgever” als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Besluit nr. 1/80.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het verweerder in de Vc 2000 geen omschrijving heeft opgenomen van het begrip “dezelfde werkgever”. Evenmin is in het beleid van verweerder opgenomen dat arbeid via een uitzendbureau niet kan worden aangemerkt als arbeid bij “dezelfde werkgever”. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat het begrip een communautair begrip is en dat het Hof (impliciet) een ruime interpretatie van het begrip werkgever hanteert (zie arrest van het Hof van 26 oktober 2006, Güzeli, C-4/05, JV 2007/1).
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien waarom, nu verzoeker steeds voor één uitlener heeft gewerkt, het de facto werkgeverschap in deze alhier geen uitgangspunt dient te zijn voor de beoordeling van verzoekers recht tot het verrichten van arbeid op grond van artikel 6 van Pro het Besluit nr. 1/80. De enkele motivering van verweerder dat verzoeker geen rechten kan ontlenen aan voormelde bepaling, omdat er via een uitzendbureau arbeid voor verschillende inleners kan worden verricht, wat in dit geval niet zo is, acht de voorzieningenrechter onvoldoende.
Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat het bestreden besluit kennelijk rechtmatig is, zodat aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen.
Nu de voorziening reeds hierom wordt toegewezen kan een beoordeling van de overige gronden in kader van de gevraagde voorziening buiten bespreking blijven.
Aangezien zoals ter zitting is gebleken verweerder niet kan toezeggen dat het rechtmatig verblijf van verzoeker op grond van het toewijzen van deze voorziening kan leiden tot een arbeidsmarktaantekening zoals door verzoeker is verzocht, ziet de voorzieningenrechter tevens aanleiding om de voorlopige voorziening te treffen dat verweerder wordt opgedragen verzoeker een arbeidsmarktaantekening te verstrekken: “arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist”.
2.5. Nu de voorziening wordt toegewezen, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb het door verzoeker betaalde griffierecht te vergoeden.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:84, vierde lid, in samenhang met artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken.
De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verzoeker nog andere kosten heeft moeten maken.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
-wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
-draagt aan verweerder op aan verzoeker een arbeidsmarktaantekening te verstrekken: “arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist”;
-bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) als rechtspersoon het door verzoeker betaalde griffierecht ad €143,- vergoedt;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op €644,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
-wijst de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan verzoeker moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, en door deze en
drs. S.R. Jonkergouw, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,