Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 20 februari 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1505 van:
de besloten vennootschap Randstad Groep Nederland B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. C. Wiggers te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. N.A. Goldberg,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Start People B.V.,
gevestigd te Almere,
tussengekomen partij,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
Partijen worden hierna ook genoemd: "Randstad", "Landbouw" en "Start".
1. Het verloop van de procedure
Randstad heeft Landbouw doen dagvaarden tegen de zitting van 5 februari 2008. Op die zitting heeft Start - zoals tevoren reeds aangekondigd - een incidentele vordering ingesteld tot (primair) tussenkomst dan wel (subsidiair) voeging in het geding tussen Randstad en Landbouw. Randstad heeft tegen die incidentele vordering verweer gevoerd, Landbouw heeft te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de gevraagde tussenkomst dan wel voeging.
De incidentele vordering tot tussenkomst is toegewezen, hetgeen ter zitting kort is gemotiveerd. De schriftelijke motivering wordt hierna onder 4.1 gegeven.
Na de beslissing in het incident tot tussenkomst hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 februari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Directie Personeel en Organisatie van Landbouw heeft op 1 augustus 2007 in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen de opdracht aangekondigd betreffende een raamovereenkomst voor de inhuur van personeel ter ondersteuning van de bedrijfsvoering. De opdracht betreft de niet-openbare procedure voor de inhuur van secretariële, administratieve en helpdeskachtige functies, alsmede de ondersteuning bij de primaire processen van de uitvoerende diensten en bij crisis-situaties op de beleidsterreinen van Landbouw.
2.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: het BAO) van toepassing.
2.3. De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding.
2.4. Randstad is door de selectie heen gekomen en is uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
2.5. Naar aanleiding van het bestek heeft Randstad aan Landbouw -onder andere- de vraag voorgelegd hoe de puntenverdeling (subweging) over de diverse eisen en wensen (te leveren diensten en kwaliteitsaspecten) is. Landbouw heeft hierop geantwoord dat in het bestek een weging per gunningscriterium is aangegeven en dat een weging op subonderdelen daarvan niet wordt gegeven.
Op de vraag van Randstad of er bij de beoordeling een weging plaatsvindt tussen de tariefstellingen heeft Landbouw -onder andere- verwezen naar bovengenoemd antwoord.
2.6. Randstad heeft haar inschrijving op 9 november 2007 ingediend. In totaal hebben 6 inschrijvers hun offertes ingediend.
2.7. De Selectieleidraad vermeldt in afdeling 4. "Bindende voorschriften en de "Eigen Verklaring" onder 4.6.1 "Rechtsgeldigheid van de aanvraag tot deelneming":
"(.....)De gegadigde dient, door middel van het ondertekenen van de Eigen Verklaring, nu zelf te verklaren of hij in de toestand verkeert waarop de verklaring is gericht.
Dit maakt dat deze verklaring voor de aanbestedende dienst het enige en daarmee een essentieel document is om de hoedanigheid van de gegadigde op dit punt te beoordelen. De beoordeling van de rechtsgeldigheid van de Eigen verklaring is derhalve de belangrijkste controlemogelijkheid in deze fase van de aanbesteding.
Met het ondertekenen van de verklaring geeft de ondertekenaar de garantie voor de rechtsgeldigheid van de totale inschrijving. Dit betekent dus dat alle personen die bewijsmiddelen en verklaringen hebben ondertekend hiertoe door de onderneming gemachtigd zijn.
Om de rechtsgeldigheid van de ondertekende documenten te kunnen vaststellen, is het noodzakelijk om een recent (maximaal drie maanden oud) uittreksel uit het Handelsregister of een soortgelijke organisatie overeenkomstig het gestelde in artikel 47 van Pro het Bao, bij de aanvraag tot deelneming mee te zenden. Dit uittreksel dient tenminste het voor- en slotblad van het uittreksel alsmede de naam van de ondertekenaar van de Eigen Verklaring en de overige documenten te bevatten. Mocht degene die voorkomt op het uittreksel deze documenten niet hebben ondertekend, dan dient uit een door de degene die wel op het uittreksel voorkomt bij wijze van volmacht opgestelde verklaring te blijken, dat de ondertekenaar bevoegd is de gegadigde rechtsgeldig te binden.(.....)
Nota bene! Gezien het belang zoals hierboven geschetst, geeft de aanbestedende dient hierbij aan, dat indien niet wordt voldaan aan het in deze paragraaf gestelde de aanvraag tot deelneming door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als gebrekkig. Dit kan leiden tot een buitenbeschouwing laten van de aanvraag tot deelneming bij de beoordeling."
2.8. De aanbiedingsbrief van Randstad alsmede de inschrijving van Randstad is ondertekend door de heer [A.] (hierna: [A.]) in zijn hoedanigheid van "CEO Randstad Holding".
2.9. Randstad heeft bij haar aanmelding gevoegd een uittreksel uit het Handelsregister van Randstad Groep Nederland B.V. van 3 juli 2007. Het uittreksel vermeldt dat [A.] -directeur- uitsluitend bevoegd is gezamenlijk met andere bestuurder(s). Tevens is in het uittreksel vermeld dat [A.] gevolmachtigd is. De volmacht van [A.] is beperkt tot daden van beheer (dagelijks management) en daden van beschikking tot € 250.000,--.
In het uittreksel is tevens vermeld dat Randstad Holding Nederland B.V. enig aandeelhouder is van Randstad Groep Nederland B.V.
2.10. Het bestek vermeldt in afdeling 5 "Eisen ten aanzien van de opdracht"
onder 5.2. "Te leveren diensten":
"Eisen:
1. Voor de inhuur van uitzendkrachten dient de inschrijver de volgende vormen van dienstverlening te kunnen leveren:
a. De levering van uitzendkrachten, waaronder wordt verstaan iedere Flexibele arbeidskracht die ingeschreven staat bij het uitzendbureau en op basis van een uitzendovereenkomst met het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan LNV.
b. De levering van detacheringkrachten, waaronder wordt verstaan iedere Flexibele arbeidskracht, die op basis van een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau tewerk wordt gesteld bij LNV.
c. Payrollkracht, waaronder wordt verstaan een Flexibele arbeidskracht gelijk aan een uitzendkracht of detacheringskracht, echter met het verschil dat de werving en selectie niet is verricht door het uitzendbureau maar door LNV.
De verwachting is dat ongeveer 95 % van de gevraagde dienstverlening zal vallen in de categorieën a en b en de overige 5 % in de categorie c.
Inschrijver dient aan te geven op welke wijze en met inzet van welke partijen hij in deze vormen van dienstverlening zal gaan voorzien.
2.11. Onder 5.2 lid 2 van het bestek is aangegeven:
"Inschrijver dient personeel in de volgende functiegroepen te kunnen aanleveren.
In de eerste functiegroep zijn de diverse secretariële functies benoemd (.....)
In de tweede functiegroep zijn de diverse functies opgenomen die ondersteunend werk verrichten binnen de diverse directies en uitvoerende diensten. (.....)
In de derde functiegroep zijn de beleidsondersteunende medewerkers opgenomen die, zoals de functie al aangeeft, ondersteuning bieden aan de diverse beleidsafdelingen tevens technisch medewerkers die het primair proces ondersteunen. (.....)
In de vierde functiegroep zijn de beleidsmedewerkers opgenomen die beleidswerkzaamheden verrichten voor de verschillende afdelingen (.....).
De verwachting is dat ongeveer 90% van de totaal in te vullen functies zullen vallen binnen de hierna te noemen functiegroepen 1 en 2. Voor de functiegroepen 3 en 4 samen zal de overige 10% van alle in te vullen functies binnen deze groepen vallen. (.....)"
2.12. Onder sub 5.5 "Tariefstelling in te zetten flexibele arbeidskrachten " is vermeld:
"Eisen
1.De tariefstelling zal uit gaan van de BBRA-schalen.
2.Op deze tariefstelling mag Inschrijver een bureaumarge en een loonsomfactor hanteren. Beide factoren dienen in de inschrijving afzonderlijk inzichtelijk te worden gemaakt. De formule die daarbij gehanteerd wordt is: uurloon (BBRA-schaal/156) x loonsomfactor x bureaumarge = vergoeding aan het Uitzendbureau per uur exclusief BTW.
(.....) "
2.13. Randstad heeft op alle gunningscriteria -behoudens op het gunningscriterium tariefstelling- maximaal gescoord.
2.14. Landbouw heeft bij brief van 29 november 2007 meegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan Start te gunnen.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Randstad vordert -na wijziging van eis- zakelijk weergegeven:
primair
1a.- Landbouw te verbieden de opdracht aan Start of een derde te gunnen;
1b.- Landbouw te gebieden om de inschrijvingen te herbeoordelen waarbij gedaagde per tariefgroep het ongewogen gemiddelde uurtarief van de drie functiesoorten berekent en de vier tariefgroepen als vermeld onder het gunningscriterium "tariefstelling" met gelijk gewicht beoordeelt;
2. - Landbouw te gebieden om alle inschrijvers de gehanteerde subgunningscriteria en wegingsfactoren behorend bij het gunningscriterium "tariefstelling" te verstrekken en de inschrijvers de gelegenheid te geven voor het onderdeel tariefstelling een nieuwe inschrijving in te dienen;
3. - Landbouw te gebieden om de hernieuwde inschrijvingen te beoordelen;
subsidiair
4. - Landbouw te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en -eventueel- over te gaan tot heraanbesteding.
Daartoe voert Randstad het volgende aan.
Randstad mocht er op grond van de door haar gestelde vragen ten aanzien van het eventueel hanteren van subgunningscriteria en wegingsfactoren en het antwoord daarop van Landbouw, van uitgaan dat er geen subgunningscriteria voor het gunningscriterium tariefstelling zouden gelden. Landbouw heeft echter wel wegingsfactoren toegepast op de subonderdelen van het gunningscriterium tariefstelling. De wegingsfactoren zijn niet als zodanig vermeld in het bestek. Landbouw heeft daarmee gehandeld in strijd met de beginselen en regels van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder met de beginselen van transparantie, non-discriminatie en concurrentie.
Het gunnen van een opdracht onder deze omstandigheden is onrechtmatig jegens Randstad. Het gunningsvoornemen kan niet in stand blijven.
Landbouw voert -gesteund door Start- gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
Start vordert -kort samengevat- Landbouw te verbieden om de opdracht te gunnen aan een andere partij dan aan haar. Daartoe voert zij -zakelijk weergegeven- aan dat de (voorgenomen) gunning van de opdracht aan haar wel rechtsgeldig tot stand is gekomen en voorts dat de aanmelding alsmede de inschrijving door Randstad ongeldig is uitgebracht.
4. De beoordeling van het geschil
In het incident
4.1. Zoals onder 1 reeds is vermeld, is de vordering tot tussenkomst van Start ter zitting toegewezen. Zij heeft een onmiskenbaar eigen belang bij die tussenkomst, nu tussen partijen met name in geschil is of de opdracht moet worden gegund aan Randstad of aan Start. De stelling van Randstad dat Start te laat om tussenkomst heeft verzocht, wordt als onjuist gepasseerd.
Randstad zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident aan de zijde van Start gevallen.
In de hoofdzaak
4.2. Uit artikel 4.6.1 van de Selectieleidraad volgt dat de rechtsgeldigheid van een geplaatste handtekening dient te blijken uit het bijgevoegde -recente- uittreksel uit het Handelsregister. Deze bepaling ziet dan ook op de bevoegdheid van de persoon wiens handtekening onder een document is geplaatst.
4.3. De inschrijving van Randstad was ondertekend door [A.] in zijn hoedanigheid van "CEO Randstad Holding". Randstad is -althans zo lijkt het- dan ook bij de ondertekening vertegenwoordigd door Randstad Holding Nederland B.V. (hierna: Randstad Holding) middels bovengenoemde vertegenwoordiging door [A.].
4.4. Uit het bij de door Randstad indiende offerte gevoegde uittreksel uit het Handelsregister van 3 juli 2007, blijkt dat Randstad Holding -enig- aandeelhouder is van Randstad. Een uittreksel van Randstad Holding is niet overgelegd, zodat niet duidelijk is wat de (tekenings)bevoegdheid van [A.] in deze is. Zoals hiervoor reeds is overwogen volgt uit het aanbestedingsdocument dat de rechtsgeldigheid van de geplaatste handtekeningen dient te blijken uit een bij de inschrijving gevoegd uittreksel uit het Handelsregister zonder dat daarbij een uitzondering is gemaakt. Een uittreksel uit het Handelsregister van Randstad Holding is niet ingediend. Aldus is niet voldaan aan het vereiste van artikel 4.6.1 van de Selectieleidraad. Landbouw kan dan ook niet op grond van hetgeen Randstad bij de inschrijving heeft ingeleverd beoordelen of [A.] het inschrijvingsbiljet rechtsgeldig heeft ondertekend namens Randstad Holding. Daarenboven is Landbouw niet gehouden zelf te onderzoeken of de inschrijving rechtsgeldig door [A.] is ondertekend door zelf een uittreksel van Randstad Holding op te vragen uit het Handelsregister. De inschrijving van Randstad, zo deze door [A.] namens Randstad Holding is gedaan, is dan ook alleen al op deze grond niet volledig.
4.5. Randstad heeft betoogd dat [A.] namens Randstad heeft ondertekend en dat [A.] dan ook per abuis / zonder noodzaak op het inschrijvingsdocument "CEO Randstad Holding" onder zijn naam heeft vermeld.
Zoals hiervoor reeds is gememoreerd volgt uit het aanbestedingsdocument dat de rechtsgeldigheid van de geplaatste handtekeningen dient te blijken uit het uittreksel van het Handelsregister. Vaststaat dat het inschrijvingsformulier is ondertekend door [A.]. Daarmee is de inschrijving door [A.] als bestuurder van Randstad niet rechtsgeldig ondertekend. Immers: [A.] is, zo blijkt uit het Handelsregister, uitsluitend tezamen met andere bestuurder(s) bevoegd handelingen te verrichten. Hieruit volgt dat niet één enkele bestuurder doch minimaal twee bestuurders gezamenlijk bevoegd zijn op de aanbesteding in te schrijven. Met de enkele handtekening van [A.] als bestuurder is dan ook niet voldaan aan een rechtsgeldige inschrijving door Randstad.
4.6. Het uittreksel van het Handelsregister vermeldt [A.] tevens als gevolmachtigde met betrekking tot "Daden van beheer (dagelijks management)" en "Daden van beschikking tot EUR 250.000,00."
Partijen zijn het erover eens dat aan het gedeelte van de volmacht voor zover het de daden van beschikking betreft [A.] geen bevoegdheid kan ontlenen daar waar het -zoals in onderhavig geval- een aanbesteding betreft waarvan het belang het bedrag van € 250.000,-- overschrijdt, omdat alsdan twee of meer gezamenlijk handelende bestuurders bevoegd zijn Randstad voor de aanbesteding in te schrijven.
Met betrekking tot het gedeelte van de volmacht voor zover het betreft het dagelijks management is niet in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat het inschrijven op een aanbesteding valt onder de dagelijkse activiteiten van de vennootschap. Immers: het uittreksel van het Handelsregister vermeldt de bedrijfsomschrijving van Randstad als: "Holding van aandelen". De statuten van de vennootschap vermelden in artikel 1 lid 2 dat Pro zij ten doel heeft: "het oprichten, verkrijgen en beheren van ondernemingen, het verkrijgen en vervreemden van belangen daarin en het beheren zowel als het financieren daarvan, alsmede alle handelingen welke direct of indirect met het vorenstaande in verband staan, daaraan verwant zijn of daartoe bevorderlijk zijn, een en ander in de ruimste zin." Het lijkt er dan ook veeleer op dat Randstad een holdingvennootschap is en dat zij geen onderneming voert in die zin dat voor klanten wordt gewerkt en daartoe orders worden verworven. Naar voorlopig wordt geoordeeld valt het inschrijven op een aanbestedingsprocedure als de onderhavige dan ook niet onder het dagelijks management zoals in de statuten -nader- is omschreven. Dit temeer daar waar Randstad in het kader van onderhavige opdracht voornemens is derden / werkmaatschappijen in te schakelen voor diensten die niet tot haar kerncompetenties behoren. Voor zover betoogd wordt dat [A.] gemachtigd was alleen te handelen wordt overwogen dat met de enkele handtekening van [A.] niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 10 lid 2 van Pro de statuten. Immers daarin is -onder andere- bepaald dat de directie elk van de directeuren een volmacht kan geven om binnen de daarin beschreven grenzen de vennootschap alleen te vertegenwoordigen. Van zo'n volmacht ten gunste van [A.] is niet gebleken.
Daarmee staat dan ook niet vast dat [A.] als gevolmachtigde rechtsgeldig heeft ondertekend en Randstad daarmee rechtsgeldig is ingeschreven.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van Randstad niet aan de gestelde voorschriften voor de inschrijving voldoet. Met Landbouw is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de inschrijving als ongeldig dient te worden aangemerkt en door Landbouw -direct- terzijde gelegd had moeten worden. Reeds hierom zal de vordering van Randstad worden afgewezen. Een en ander daargelaten de vraag of de aanmelding voor de selectie door Randstad -door de enkele ondertekening ervan door [C.]- rechtsgeldig is geschied. Landbouw heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld door de opdracht niet aan Randstad te gunnen. De overige stellingen van Randstad behoeven hier dan ook niet te worden besproken.
4.8. Ten slotte wordt nog overwogen dat het betoog van Randstad, dat het Landbouw niet vrij staat in onderhavige procedure andere bezwaren aan te dragen dan het bezwaar zoals dat is uiteengezet in de afwijzingsbrief van 29 november 2007, niet wordt gevolgd. Dat Landbouw de inschrijving aanvankelijk op één enkel punt als ongeldig heeft aangemerkt doet aan de ongeldigheid van de inschrijving op grond van de overige punten niet af. Zulks geldt temeer nu Landbouw in onderhavige aanbestedingsprocedure niet alleen de belangen van Randstad, maar ook die van de overige inschrijvers voor ogen dient te houden. Immers: het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers brengt met zich dat Landbouw alle door hem gestelde eisen strikt dient te handhaven.
4.9. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van Start zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. De vordering om Randstad te gebieden de gunning van de opdracht aan Start te gedogen, zal als nodeloos gevorderd worden afgewezen.
4.10. Randstad zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van zowel de hoofdzaak tussen Randstad en Landbouw als in de kosten van de hoofdzaak tussen Start en Landbouw, respectievelijk Randstad.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident:
veroordeelt Randstad in de kosten van het geding aan de zijde van Start begroot deze kosten op € 100,--;
in de hoofdzaak tussen Randstad en Landbouw:
wijst de vordering van Randstad af;
veroordeelt Randstad in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Landbouw begroot op € 1.070,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak tussen Start en Landbouw, respectievelijk Randstad:
gebiedt Landbouw, indien hij tot gunning wenst over te gaan, te gunnen aan Start;
veroordeelt Randstad in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van
Start begroot op € 1.070,-- waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 20 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
nk