Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 23 februari 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 327196 / KG ZA 08-1654 van:
1. de vennootschap onder firma Dijkstra Koudum v.o.f.,
gevestigd te Koudum, gemeente Nijefurd,
2. Pieter Jetze Jan Dijkstra,
3. Jitske Theresia Maria Dijkstra-Hettinga,
4. Sjoerd Folkert Dijkstra,
5. Johannes Pieter Dijkstra,
allen wonende te Koudum, gemeente Nijefurd,
eisers,
advocaat mr. L.M. Bruins te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden (ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Dienst Landelijk Gebied Regio Noord),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
Eiseres sub 1 wordt hierna ook aangeduid als ‘Dijkstra’, eisers gezamenlijk als ‘Dijkstra c.s.’ (enkelvoud) en gedaagde als ‘de Staat’ of ‘DLG’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 februari 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. DLG heeft een openbare aanbestedingprocedure gehouden betreffende het RAW-bestek 19-2008 Inzake inrichting natuurgebieden in de Ruilverkaveling Echtener en Groote Veenpolder (hierna ‘de Opdracht’). De Opdracht heeft betrekking op de inrichting van een gebied aan de Tjonger en de Linde als natuurgebied alsmede het treffen van maatregelen voor de waterbeheersing. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Op de Opdracht is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ‘het ARW 2005’) van toepassing.
1.2. De aankondiging van de Opdracht (hierna ‘de aankondiging’) is op 15 oktober 2008 gepubliceerd. Hierin staat vermeld dat DLG de aanbestedende dienst is. De aankondiging luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“III.2) VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
III.2.1) Persoonlijk situatie van ondernemers, waaronder vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
De eisen waaraan een inschrijver, bedoeld in artikel 2.7.4 van het ARW 2005, moet voldoen:
-niet in een situatie verkeren als bedoeld in artikel 2.7.4 onder a, b, c, d, e, f of g van het ARW 2005;
(..)
Bewijsstukken:Met betrekking tot de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.7.4 van het ARW 2005, verlangt de aanbestedende dienst als bewijs van de inschrijver:
(..)
-voor de uitsluitingsgronden bedoeld in artikel 2.7.4 onder c of d een verklaring omtrent gedrag (VOG) van de onderneming of de beschikking waarin afgifte van de verklaring wordt geweigerd (..)
VI.3) NADERE INLICHTINGEN:
(..)
Eigen verklaring:
De aanbestedende dienst maakt gebruik van een eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.14 van het ARW 2005, inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Het formulier voor de eigen verklaring is als digitale bijlage bijgevoegd bij de bekendmaking danwel aankondiging. De ondertekende eigen verklaring vormt een onderdeel van de aanbieding. Bewijsstukken dienen na een schriftelijk verzoek daartoe binnen 10 dagen aan de aanbestedende dienst overlegd te worden, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat deze bewijsstukken als onderdeel van de aanbieding moeten worden ingediend. (..)”
1.3. In het model voor de Eigen verklaring inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen (hierna ‘de eigen verklaring’) staat vermeld:
“(..)
3. Inschrijving
(..)
Daar waar op de Eigen Verklaring aangegeven, dienen aparte bijlagen te worden toegevoegd. Indien boven de bijlage vermeld staat “Na een verzoek daartoe”, dan de bijlagen eerst indienen nadat de aanbestedende dienst daartoe een schriftelijk verzoek aan de inschrijver heeft doen toekomen. Dit dient conform het ARW 2005 art. 2.14 binnen een redelijke termijn plaats te vinden. Deze termijn wordt genoemd in de Aankondiging afd. VI.3. (..)”
1.4. Dijkstra heeft ingeschreven op de Opdracht, evenals veertien andere inschrijvers. Bij de inschrijving van Dijkstra is een model K-verklaring ingevolge het ARW 2005 (hierna ‘de K-verklaring’) gevoegd. Deze is ondertekend door eiser sub 5, die samen met eisers sub 2, 3 en 4 vennoot is van Dijkstra.
1.5. Uit het door de Staat opgemaakte proces-verbaal van ontvangst en opening van 19 november 2008 blijkt dat Dijkstra de inschrijver met de laagste prijs is. Grondverzet- en Aannemingsbedrijf van der Meer BV (hierna ‘Van der Meer’) heeft ingeschreven met de op één na laagste prijs.
1.6. Bij brief van 20 november 2008 heeft Grontmij Nederland BV (hierna ‘Grontmij’) namens de Staat Dijkstra verzocht om de bewijsstukken zoals genoemd onder III.2.1, III.2.2 en III.2.3 van de aankondiging binnen tien dagen na dagtekening van de brief aan haar toe te zenden.
1.7. Bij brief van 25 november 2008 heeft Dijkstra een aanvraagformulier voor het verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor rechtspersonen (hierna ‘VOG’) toegezonden aan het ministerie van Justitie.
1.8. In een e-mail van 1 december 2008 heeft Dijkstra aan Grontmij de gevraagde bewijsstukken toegezonden, met uitzondering van de – op dat moment nog niet verkregen – VOG. Dijkstra heeft de Staat het door haar ingevulde aanvraagformulier voor de VOG toegezonden.
1.9. De VOG is op 9 december 2008 afgegeven. Dijkstra heeft de VOG bij e-mail van 12 december 2008 aan Grontmij en de Staat toegezonden.
1.10. Bij brief van 16 december 2008 heeft DLG, namens gedeputeerde staten van Friesland, Dijkstra bericht dat hij voornemens is de Opdracht aan Van der Meer te gunnen. In de brief staat vermeld dat Dijkstra niet voor gunning van de Opdracht in aanmerking komt omdat de verlangde bewijsstukken niet binnen tien dagen na het schriftelijke verzoek daartoe zijn verstrekt.
1.11. De Staat heeft zich in een niet overgelegde brief van 2 februari 2009 aan Dijkstra op het standpunt gesteld dat de K-verklaring van Dijkstra niet rechtsgeldig is ondertekend en dat op grond hiervan eveneens sprake is van een ongeldige inschrijving.
1.12. Uit een door de Staat overgelegd uittreksel uit het handelsregister van de kamers van koophandel betreffende de inschrijving van Dijkstra blijkt dat de vennoten van Dijkstra, eisers sub 2 tot en met 5, afzonderlijk bevoegd zijn tot een bedrag van € 10.000,--, overeenkomstig de tussen partijen gesloten en bij het handelsregister gedeponeerde vennootschapsovereenkomst van 28 februari 2005. Bij overeenkomst van 11 januari 2006, die door Dijkstra c.s. is overgelegd, zijn eisers sub 2 tot en met 5 een wijziging op voornoemde bevoegdheidsregeling overeengekomen, inhoudende dat met ingang van 1 januari 2006 eiser sub 5 volledig bevoegd is om namens Dijkstra te handelen. Deze wijziging is niet doorgevoerd in het handelsregister.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Dijkstra c.s. vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de Opdracht aan Van der Meer te gunnen en voor zover al gunning heeft plaatsgevonden en/of een overeenkomst is gesloten, de Staat te verbieden hieraan uitvoering te geven. Voorts vordert Dijkstra de Staat te gebieden de Opdracht aan Dijkstra te gunnen, althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.
2.2. Daartoe voert Dijkstra c.s. – samengevat – het volgende aan.
Ten onrechte heeft de Staat de Opdracht niet aan Dijkstra gegund. De in dit kader door de Staat aangevoerde gronden zijn niet deugdelijk.
De Staat had allereerst Dijkstra in de gelegenheid moeten stellen de VOG over te leggen. De VOG is geen bewijsstuk dat als onderdeel van de aanbieding moest worden ingediend. Er is in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet uitdrukkelijk bepaald dat het niet tijdig overleggen van stukken na de inschrijving direct uitsluiting van de gunning tot gevolg heeft. Europese regelgeving staat een verbod op aanvulling van de VOG niet in de weg. Artikel 2.14.4 van het ARW 2005 biedt de mogelijkheid om alsnog bewijsstukken in te dienen. Het toestaan van een aanvulling brengt geen ongeoorloofde voorsprong voor Dijkstra ten opzichte van andere inschrijvers mee, noch een schending van het gelijkheidsbeginsel, aangezien Dijkstra op de inhoud van de VOG, een objectief stuk, geen enkele invloed kan uitoefenen. Of de VOG al dan niet op tijd, dat wil zeggen binnen twee werkdagen, zou zijn verleend, is niet relevant, omdat de Staat Dijkstra helemaal niet de mogelijkheid heeft geboden de VOG alsnog te verstrekken.
De Staat is daarnaast met zijn – later ingenomen – standpunt dat de inschrijving ook ongeldig zou zijn omdat de K-verklaring niet rechtsgeldig is ondertekend, tardief, zodat hierop geen beroep kan worden gedaan. Bovendien is de K-verklaring wel degelijk rechtsgeldig ondertekend, omdat deze niet door alle vennoten behoefde te worden getekend. Dit volgt uit de wijziging in de vennootschapsovereenkomst van 11 januari 2006.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Ter zitting heeft de Staat verklaard dat de provincie Friesland de formele opdrachtgever is voor de aanbesteding en dat het houden van de aanbesteding is gemandateerd aan DLG, een orgaan van de Staat.
3.2. Kern van het geschil betreft de vraag of de Staat de inschrijving van Dijkstra terzijde heeft mogen leggen. In dit kader zal allereerst aan de orde komen of de Staat Dijkstra ten onrechte heeft geweigerd Dijkstra in de gelegenheid te stellen alsnog een VOG te overleggen.
3.3. Op grond van het bepaalde onder VI.3 van de aankondiging diende Dijkstra binnen tien dagen na de brief van de Staat van 20 november 2008 een aantal bewijsmiddelen te verstrekken, waaronder de VOG. Dijkstra heeft echter nagelaten binnen deze termijn een VOG in te dienen. Beoordeeld dient te worden of de Staat Dijkstra na het verstrijken van de in deze brief opgenomen termijn in de gelegenheid had behoren te stellen alsnog een VOG in te dienen.
3.4. Bij deze beoordeling is van belang dat op het moment van de inschrijving bij de inschrijvers bekend was, althans redelijkerwijze bekend diende te zijn, dat van hen in verband met het bepaalde in artikel 2.7.4 onder c en d van het ARW 2005 als bewijsstuk een geldige VOG wordt verlangd en voorts dat zij deze binnen tien dagen na een verzoek daartoe dienen te overleggen. Dit staat immers uitdrukkelijk opgenomen in de aankondiging en volgt ook uit de eigen verklaring. Het ligt daarbij op de weg van een inschrijver om zich proactief op te stellen. Dit brengt mee dat Dijkstra haar handelwijze zo had behoren in te richten dat zij aan deze verplichting had kunnen voldoen. Dijkstra heeft dit evenwel nagelaten en had op het moment van het verzoek de Staat op 20 november 2008 nog geen VOG, laat staan dat zij hiervoor een aanvraag had ingediend. Onder die omstandigheden behoefde de Staat Dijkstra niet in de gelegenheid te stellen om na afloop van de gestelde termijn alsnog een VOG te overleggen. Er is geen sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek, nog daargelaten dat zelfs indien Dijkstra alsnog twee werkdagen was gegund, het niet waarschijnlijk was geweest dat zij binnen deze termijn alsnog een VOG had verkregen. De VOG is immers pas afgegeven op 9 december 2008.
3.5. De omstandigheid dat Dijkstra niet in staat was binnen tien dagen een VOG over te leggen, alsmede de omstandigheid dat het Dijkstra niet bekend was dat het verkrijgen van een VOG meer tijd in beslag neemt dan tien dagen, dient gelet op het voorgaande voor haar rekening te blijven. Dat deze VOG op het moment van inschrijving nog niet hoeft te worden overgelegd doet aan het voorgaande niet af. Uit artikel 2.14.2 van het ARW 2005 volgt immers dat de inschrijver met een eigen verklaring verklaart dat hij voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de desbetreffende bewijsstukken en dat hij in staat is deze binnen de door de aanbesteder aangegeven termijn over te leggen.
3.6. Een andersluidend oordeel zou, in tegenstelling tot hetgeen Dijkstra c.s. heeft betoogd, wel degelijk het gelijkheidsbeginsel raken, nu met het sanctioneren van het niet tijdig voldoen aan het verstrekken van gevraagde bewijsstukken Dijkstra bevoordeeld had kunnen worden ten opzichte van overige inschrijvers. Dit klemt temeer, nu aan het beginsel van gelijke behandeling door aanbestedende instanties, in dit geval de Staat, strak de hand dient te worden gehouden.
3.7. Uit het voorgaande volgt dat de Staat de inschrijving van Dijkstra op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. Haar vordering van Dijkstra c.s. slaagt dus niet en de overige verweren kunnen onbesproken blijven.
3.8. Dijkstra c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Dijkstra c.s. in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, de wettelijke rente daarover is verschuldigd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2009.
cb