Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 27 april 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 334561 / KG ZA 09-434 van:
de besloten vennootschap
Medisch Centrum Scheveningen B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. A. Heijder te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘MCS’ en ‘[gedaagde]’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 april 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. MCS exploiteert een kliniek voor esthetische en plastische geneeskunde in Den Haag.
1.2. [gedaagde] is keel-, neus- en oorarts (KNO-arts). Hij heeft op 8 januari 1996 voor een bedrag van f. 75.000,- aandelen gekocht in de besloten vennootschap Medisch Centrum voor Esthetische Geneeskunde B.V., de enig aandeelhouder van MCS.
1.3. Artikel 18 lid 4 van Pro de onder 1.2 bedoelde koopovereenkomst luidt als volgt:
“Koper 2 [bedoeld wordt [gedaagde], toevoeging voorzieningenrechter] krijgt tevens het recht esthetische en functionele chirurgie in het hoofd-hals en KNO gebied uit te oefenen binnen de vennootschap en de dochtervennootschap.” [Onder de dochtervennootschap wordt hier verstaan MCS, toevoeging voorzieningenrechter].
Artikel 21 van Pro de overeenkomst luidt – voor zover van belang –:
“Gestreefd zal worden aan [gedaagde] meer werkzaamheden uit te besteden door kleine ingrepen in het hoofd-hals gebied door hem te laten verrichten, naast de reeds gebruikelijke neuschirurgie, om zodoende een omzetstijging voor de heer [gedaagde] te realiseren.”
1.4. [gedaagde] verricht op basis van een tussen partijen op 20 december 1996 gesloten overeenkomst tot het verlenen van facilitaire diensten (verder ook: toelatingsovereenkomst) voor eigen rekening en risico esthetische of anesthesiologische behandelingen in een door MCS ter beschikking gestelde ruimte. Voordien was hij ook al in de kliniek werkzaam. [gedaagde] heeft zich in de loop der jaren in toenemende mate gespecialiseerd in de esthetische chirurgie in het hoofd/halsgebied, in het bijzonder neuscorrecties. Daarnaast verricht hij in de kliniek (kleine) facelifts en ooglidcorrecties. [gedaagde] werkt in deze kliniek in beginsel iedere woensdag en vrijdag.
1.5. Bij vonnis in kort geding van 23 juni 2004 (KG 04/429) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank MCS bevolen om binnen drie maal 24 uur na de betekening van het vonnis de overeenkomst tot het verlenen van facilitaire diensten gesloten tussen MCS en [gedaagde] van 20 december 1996 en meer in het bijzonder de artikelen 1, 2 en 4 (respectievelijk ziend op ter beschikking te stellen ruimte, personeel en apparatuur) na te komen, meer in het bijzonder ten aanzien van de door [gedaagde] te verrichten esthetische ingrepen met betrekking tot oogleden en het hoofd/halsgebied en voorts het callcenter van MCS zodanig te instrueren dat het callcenter, zoals gebruikelijk, ten behoeve van [gedaagde] afspraken maakt met patiënten die een esthetische ingreep aan de ogen of het hoofd/halsgebied willen ondergaan; dat MCS bij overtreding van (een van) deze bevelen een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- per dag, met een maximum van € 100.000,--. Tevens heeft de voorzieningenrechter onder meer MCS veroordeeld om bij wijze van voorschot op de vergoeding van de door [gedaagde] geleden schade een bedrag van € 8.000,-- te betalen.
1.6. Op 15 februari 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde], [A] (oprichter MCS) en [B], hoofd afdeling secretariaat van MCS, over de toebedeling van consulten. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [A] een (ongedateerde) verklaring ondertekend, die – voor zover van belang – als volgt luidt:
“Hierbij verklaar ik,
[A], aanwezig te zijn geweest bij het gesprek op 15 februari 2008 tussen [B], hoofd administratie van Medisch Centrum Scheveningen en [gedaagde], KNO arts.
Inhoudelijk zijn werkafspraken gemaakt betreffende de consulten voor ooglidcorrecties en voor het gelaat (mini facelift).
Er wordt afgesproken dat concreet per week 3 oogconsulten en 1 gelaat consult worden geboekt in de spreekuren van [gedaagde] .
De direkteur,[C] is hiervan op de hoogte gesteld.
(…)”
1.7. Bij exploot van 3 maart 2009 heeft [gedaagde] de grosse van het vonnis van 23 juni 2004 aan MCS doen betekenen, met bevel om binnen drie dagen aan de inhoud van dat vonnis te voldoen.
1.8. Bij exploot van 20 maart 2009 heeft [gedaagde] aan MCS bevel gedaan tot betaling binnen twee dagen van de verbeurde dwangsommen ad € 100.000,-- en tot betaling van een voorschot op de vergoeding van de geleden schade ad € 8.000,--, vermeerderd met kosten.
1.9. Op 25 maart 2009 heeft [gedaagde] ten laste van MCS executoriaal beslag doen leggen onder de ABN AMRO Bank N.V.
1.10. Bij e-mail van 31 maart 2009 heeft [B] – voor zover van belang – het volgende verklaard:
“(…) Gedurende al die jaren worden de consulten gelijkmatig verdeeld onder de specialisten, waaronder ook drs. [gedaagde].
Navraag bij de telefonistes en receptionistes leert dat er de laatste maanden zeer regelmatig patiënten op het laatste moment hun afspraak annuleren om diverse redenen. Tevens moet, i.o.v. drs. [gedaagde], het spreekuur zeer regelmatig door de receptionistes verplaatst worden naar een ander tijdstip. Zo zijn er patiënten die meerdere keren verplaatst worden. Dit komt zeker niet ten goede aan de betrouwbaarheid.
Bovendien komt het steeds meer voor dat patiënten er de voorkeur aan geven om op een avondspreekuur te komen. Drs. [gedaagde] houdt echter geen avondspreekuur.
(….)”
1.11. Bij e-mail van 9 april 2009 heeft [B] – voor zover van belang – het volgende verklaard:
“(....) Het is onwaar dat drs. [gedaagde] na 3 maart 2009 minder medische handelingen toebedeeld heeft gekregen en dus is het al helemaal niet waar dat hij opzettelijk een te lage toedeling heeft gekregen. Een verdeling valt niet met een schaartje af te knippen. Chirurgen [D] en [E] bijvoorbeeld zijn minstens 4 dagen per week aanwezig. Dit in tegenstelling tot drs. [gedaagde], die alleen op woensdag en vrijdag aanwezig is.
Patiënten geven er steeds vaker de voorkeur aan om ’s avonds op consult te komen. Drs. [gedaagde] houdt geen avondspreekuur, waardoor deze patiënten verdeeld worden onder de andere specialisten die wél avondspreekuur houden.
(….)”
1.12. Ondanks verzoek namens MCS het beslag op te heffen en de executie van het vonnis van 23 juni 2004 te staken heeft [gedaagde] hieraan niet voldaan.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. MCS vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, het gelegde beslag op te heffen danwel te schorsen alsmede [gedaagde] te gebieden, op straffe van een dwangsom, iedere executiemaatregel te staken en gestaakt te houden, voor zover die maatregel(en) betrekking heeft (hebben) op de stelling van [gedaagde] dat er dwangsommen verbeurd zijn.
2.2. Daartoe voert MCS het volgende aan.
MCS is het vonnis van 23 juni 2004 nagekomen en heeft zich gehouden aan haar uit de toelatingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Aan [gedaagde] is steeds ruimte ter beschikking gesteld om patiënten te ontvangen en te behandelen en aan hem is personeel en apparatuur ter beschikking gesteld. Verder heeft MCS er op toegezien dat daarbij op de gebruikelijke wijze patiënten aan [gedaagde] worden toebedeeld, ten gevolge waarvan hij in de afgelopen jaren op geen enkele wijze is belemmerd in zijn praktijkuitoefening. In de tussen partijen gesloten overeenkomst is niet geregeld dat het werkaanbod gelijkmatig moet worden verdeeld tussen de medisch specialisten die in de kliniek werkzaam zijn. In februari 2008 is met [gedaagde] wel gesproken over een vast aantal door [gedaagde] te verrichten medische handelingen, maar hierover zijn geen sluitende afspraken gemaakt, omdat MCS niet kan instaan voor een minimaal aantal verrichtingen. MCS heeft inmiddels een bedrag van € 8.000,-- aan [gedaagde] betaald. MCS heeft geen dwangsommen verbeurd. MCS heeft belang bij de onmiddellijke opheffing van het beslag en het staken van de executie.
2.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of MCS dwangsommen heeft verbeurd, omdat zij de haar bij het vonnis van 23 juni 2004 opgelegde bevelen na de betekening van 3 maart 2009 niet of niet voldoende zou zijn nagekomen.
3.2. MCS grondt haar vordering op de stelling dat zij zich gehouden heeft aan het vonnis van 23 juni 2004 en heeft voldaan aan alle uit de toelatingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en derhalve geen dwangsommen is verschuldigd. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat er begin 2008 afspraken met MCS zijn gemaakt over een minimale toewijzing aan [gedaagde] van drie consulten voor ooglidcorrecties en één consult voor een facelift per week, naast de consulten voor neuscorrecties en dat MCS zich niet aan deze afspraken heeft gehouden. MCS betwist dat er afspraken zijn gemaakt met [gedaagde] over een verdeling van de oogcorrecties en facelifts, behoudens met betrekking tot de neuscorrecties die in de kliniek uitsluitend door [gedaagde] worden verricht.
3.3. In de overeenkomst van 8 januari 1996 is afgesproken dat gestreefd zal worden meer werkzaamheden aan [gedaagde] uit te besteden door hem kleine ingrepen in het hoofd/halsgebied te laten verrichten, naast de reeds gebruikelijke neuschirurgie. In deze overeenkomst is geen afspraak gemaakt over het aantal consulten voor ooglidcorrecties en facelifts. Evenmin ligt in deze overeenkomst vast dat [gedaagde] – naast de neuscorrecties – recht heeft op een evenredig deel van de consulten voor ooglidcorrecties en facelifts. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat door de uitbreiding van de consulten voor ooglidcorrecties en facelifts het de bedoeling van partijen is geweest om [gedaagde] op een evenredig deel van het werkaanbod te brengen in het totaal van consulten voor neuscorrecties, oogcorrecties en facelifts, in vergelijking met de andere medisch specialisten die in de kliniek werkzaam zijn. Op 15 februari 2008 is met [gedaagde] een werkafspraak gemaakt, inhoudende dat drie oogconsulten en één gelaatconsult per week in de spreekuren van [gedaagde] worden geboekt, om er feitelijk uitvoering aan te geven. Zulks doet echter niet af aan de basisafspraak die in de overeenkomst van 8 januari 1996 is vastgelegd, nu de afspraak van 15 februari 2008 spreekt over werkafspraken, kennelijk ter uitwerking van eerdere afspraken.
3.4. MCS heeft twee verklaringen van [B] in het geding gebracht, waaruit zou moeten blijken dat van achterstelling van [gedaagde] geen sprake zou zijn. Uit de verklaring van 9 april 2009 blijkt dat na 1 maart 2009 (periode 1 maart t/m 17 april 2009) aan [gedaagde] vier gelaatscorrecties (ogen/s-lift/mini-lift) zijn toebedeeld naast toedeling van alle, zeven, neuscorrecties. [gedaagde] heeft een kopie van de agenda maart/april 2009 van de operatiekamer overgelegd waaruit blijkt dat in die periode van de in totaal 72 ooglidcorrecties en 17 facelifts [gedaagde] één facelift en twee ooglidcorrecties kan doen. Het aantal verrichtingen dat in de maand maart 2009 aan [gedaagde] werd toebedeeld is weliswaar lager dan het aantal verrichtingen in de maand februari 2009, doch vast staat dat [gedaagde] in maart 2009 met vakantie was en tevens een congres had, waardoor gedurende twee weken geen afspraken in zijn agenda konden worden gepland. Verder is van belang dat de agenda van april 2009 nog niet volledig is ingepland. Tevens dient in aanmerking te worden genomen dat [gedaagde] twee dagen per week in de kliniek werkt en geen avond- of zaterdagochtendspreekuur houdt, terwijl andere medisch specialisten vier dagen per week in de kliniek werken en wel avond- en/of zaterdagochtend-spreekuur houden. De patiënten die gebruik willen maken van het avondspreekuur worden verdeeld onder specialisten die wel avondspreekuur houden. Uit de overgelegde omzetgegevens van [gedaagde] over 2007 en 2008 blijkt dat in de aan de relevante periode voorafgaande jaren sprake is geweest van een stijgende omzet. Ook kan gezegd worden dat sprake is van fluctuaties in de (maandelijkse) omzet, maar die hebben diverse redenen, zoals het aanbod van patiënten, de vakantieperiodes, annuleringen, de beschikbaarheid en de specialismen. De omzet van [gedaagde] over 2008 bedraagt € 163.570,-- en is toegenomen ten opzichte van 2007 toen de omzet € 113.901,-- bedroeg. Op grond van het in het geding gebrachte cijfermateriaal is niet vast te stellen of [gedaagde] in verhouding tot de andere medisch specialisten, minder verrichtingen krijgt toebedeeld. Binnen het beperkte bestek van dit kortgeding is voor bewijslevering geen plaats en is evenmin op eenvoudige wijze vast te stellen, wie van partijen het gelijk aan haar zijde heeft. Deze kwestie zal in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure aan de orde moeten komen, waarin voor een nader onderzoek wel plaats is.
3.5. Naar voorlopig oordeel heeft MCS aan [gedaagde] op de gebruikelijke wijze patiënten toebedeeld en is hij niet belemmerd in zijn praktijkuitoefening, althans het tegendeel is niet aannemelijk geworden. Niet aannemelijk is dan ook geworden dat MCS de in het vonnis in kort geding van 23 juni 2004 opgelegde bevelen niet behoorlijk is nagekomen. Het voorgaande brengt mee dat MCS geen dwangsommen heeft verbeurd. Dit leidt tot de conclusie dat de executie van het vonnis van 23 juni 2004, voor zover deze betrekking heeft op de stelling van [gedaagde] dat MCS dwangsommen heeft verbeurd, dient te worden gestaakt. Het gevorderde verbod verdere dwangsommen te verbeuren zal worden afgewezen, nu zulks ziet op de toekomst, waarin niet te voorzien is of MCS zich aan het vonnis van 23 juni 2004 houdt.
3.6. MCS stelt dat zij een bedrag van € 8.000,--, waartoe zij bij vonnis van 23 juni 2004 veroordeeld is, aan [gedaagde] heeft betaald. [gedaagde] heeft dit betwist. Ten tijde van de zitting in dit kort geding had hij genoemd bedrag nog niet op zijn bankrekening ontvangen. De voorzieningenrechter zal het beslag opheffen op het moment dat [gedaagde] een bedrag van € 8.000,-- van MCS heeft ontvangen.
3.7. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld is er aanleiding de proceskosten te compenseren zodat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- heft op het executoriaal beslag onder de ABN AMRO N.V. vanaf het moment dat [gedaagde] een bedrag van € 8.000,-- van MCS heeft ontvangen;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2009.
CJ