Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 24 april 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 332065 / KG ZA 09-287 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TP Marine B.V.,
gevestigd te IJmuiden,
eiseres,
advocaat mr. A.P. de Vree te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
de maatschap
Nautische Unie Hunfeld,
gevestigd te Farmsum,
tussengekomen partij,
advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'TP Marine', 'Rijkswaterstaat' en 'Hunfeld'.
1. Het incident tot tussenkomst
Hunfeld heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 8 april 2009 hebben TP Marine en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Hunfeld een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 april 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Rijkswaterstaat heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor de opdracht voor het leveren en het twee jaar preventief onderhouden van acht vaartuigen van het type 'Rigid-Hull Inflatable Boat' (hierna 'RHIB') met contractnummer NZ 2077 (hierna 'de aanbesteding'). De RHIB's - vaartuigen met een tube, een luchtgevulde rand - worden ter beschikking gesteld aan diverse diensten van Rijkswaterstaat en worden onder andere gebruikt voor verkeersbegeleiding, patrouillevaart, peilwerkzaamheden, scheepsmilieucontrole en kustwachttaken.
2.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. In artikel 10 van Pro het aanbestedingsdocument staat onder meer vermeld:
"Artikel 10. Minimumeisen
1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van deze aanbestedingsvoorwaarden, komt voor de opdracht uitsluitend in aanmerking de inschrijver, die, naar het oordeel van de aanbesteder, heeft aangetoond te voldoen aan elk van de hierna volgende minimumeisen.
De inschrijver moet:
a. met behulp van de in artikel 11 van Pro deze aanbestedingsvoorwaarden genoemde gegevens hebben aangetoond te beschikken over voldoende capaciteit en ervaring om de onderhavige opdracht op een vakkundige en regelmatige wijze te kunnen uitvoeren;
b. in de laatste drie boekjaren een gemiddelde omzet hebben bereikt gelijk aan of groter dan € 500.000,--;
c. (..)
d. Inschrijver moet aantonen dat hij ervaring heeft in het klantspecifiek produceren van gelijksoortige vaartuigen, met een vergelijkbare inzet, over de afgelopen drie kalenderjaren 2005, 2006 en 2007. Eventueel vereiste minimumeis: de aanbestedende dienst wil een verklaring ontvangen van minstens twee tevreden afnemers waarin is opgenomen de aard van het vaartuig, het voorgenomen gebruik ervan en de tijd en plaats van aflevering.
(..)
2. Ingeval van een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) moet elk van de ondernemers ten minste voldoen aan 50% van de in lid 1 genoemde ervaringseis.
3. Indien de inschrijver zich beroept op de ervaring en/of de bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen, moet de inschrijver:
a. de aanbesteder aantonen dat hij daadwerkelijk en onherroepelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van de natuurlijke of rechtspersonen;
b. de natuurlijke of rechtspersonen ook daadwerkelijk en onherroepelijk inzetten bij de uitvoering van de opdracht, voor zover het de onderdelen betreft waarop de ervaring en/of de bekwaamheid betrekking heeft. (..)"
2.4. In de (aangevulde) Nota van Inlichtingen van 18 december 2008 is artikel 10 lid 1 sub d als Pro volgt gewijzigd:
"Inschrijver moet aantonen dat hij ervaring heeft in het klantspecifiek produceren van gelijksoortige vaarten, met een vergelijkbare inzet, over de afgelopen drie kalenderjaren 2005, 2006 en 2007."
2.5. In Bijlage 1A behorende bij de in het kader van de aanbesteding te sluiten koop-, onderhouds- en leveringsovereenkomst zijn (per dienst) eisen opgenomen die aan de vaartuigen worden gesteld. Voor alle diensten wordt bij voortstuwing van het vaartuig 'inboard' geëist. Voor de dienst Limburg wordt een 'inboard' met een jetaandrijving gevraagd.
2.6. TP Marine heeft, evenals Hunfeld, op de aanbesteding ingeschreven.
2.7. Bij brief van 17 februari 2009 heeft Rijkswaterstaat TP Marine bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Hunfeld. TP Marine is als tweede geëindigd.
2.8. Rijkswaterstaat heeft drie verklaringen gericht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nautische Unie Hunfeld B.V. (hierna 'Hunfeld BV') overgelegd. In een verklaring van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scheepswerf Ferus Smit B.V. van 19 december 2008 staat vermeld dat Hunfeld BV in 2006 een Viking Rescue Boat, type GRP 470 (hierna 'de Viking') aan haar heeft geleverd. In een verklaring van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Koninklijke Niestern Sander B.V. van 18 december 2008 staat vermeld dat Hunfeld BV in 2005 een Zodiac Rigid Inflatable boat, type 600 Sling (hierna 'de Zodiac') aan haar heeft geleverd. In een verklaring van Brandweer Rayon Noord van 18 december 2008 staat vermeld dat Hunfeld BV in 2005 een Swiss-cat brandweer boot (hierna 'de Swiss-cat') heeft geleverd. De geleverde vaartuigen worden volgens de verklaringen (onder andere) gebruikt voor reddingswerkzaamheden. De Viking en de Zodiac worden tevens gebruikt voor inspectiewerkzaamheden en vervoer van personen.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. TP Marine vordert - zakelijk weergegeven - primair op straffe van een dwangsom (a) Rijkswaterstaat te verbieden de aanbesteding aan Hunfeld of aan een derde, anders dan TP Marine te gunnen en (b) Rijkswaterstaat te gebieden de aanbesteding aan TP Marine te gunnen. Subsidiair vordert TP Marine een in goede justitie te bepalen voorziening, waarmee het belang van TP Marine is gediend.
3.2. Daartoe voert TP Marine - samengevat - het volgende aan.
Rijkswaterstaat is ten onrechte voornemens om de aanbesteding aan Hunfeld en niet aan TP Marine te gunnen. Hunfeld voldoet niet aan de gestelde ervarings- en omzeteis.
Hunfeld is een maatschap die volgens de inschrijving in de kamers van koophandel pas een onderneming drijft sinds 1 januari 2009 en kan reeds hierom niet aan de gestelde eisen voldoen. Hunfeld produceert bovendien geen vaartuigen, maar assembleert slechts onderdelen die zij bij derden aanschaft. Daarbij assembleert Hunfeld tot op heden geen soortgelijke vaartuigen. Hunfeld heeft niet voldaan aan de eis van een gemiddelde omzet van € 500.000,-- per jaar, welke omzet behaald dient te zijn met het produceren van soortgelijke vaartuigen met een vergelijkbare inzet. Door Rijkswaterstaat zijn voorbeelden van werken van Hunfeld BV en niet van Hunfeld zelf overgelegd. Bovendien betreffen de Viking en de Swiss-cat géén RHIB. De Zodiac is weliswaar een RHIB, maar dit betreft een kant en klaar product, zodat ook hiermee niet is aangetoond dat Hunfeld over ervaring met het produceren van RHIB's beschikt. Bovendien is in de Zodiac geen inboard motor (met waterjetvoortstuwing) geplaatst.
3.3. Rijkswaterstaat en Hunfeld voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Hunfeld vordert - zakelijk weergegeven - de vorderingen van TP Marine af te wijzen, en Rijkswaterstaat te gebieden de aanbestedingsprocedure ongewijzigd te laten en de aanbesteding aan Hunfeld te gunnen, indien Rijkswaterstaat tot gunning wenst over te gaan.
3.5. De stellingen van Hunfeld komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.
3.6. TP Marine voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of Hunfeld aan de gestelde eisen, zoals opgenomen in artikel 10 van Pro het aanbestedingsdocument, heeft voldaan. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag wat dient te worden verstaan onder ervaring 'in het klantspecifiek produceren van gelijksoortige vaarten, met een gelijkwaardige inzet, over de afgelopen drie kalenderjaren 2005, 2006 en 2007', waarbij, zo begrijpt de voorzieningenrechter, 'vaarten' een kennelijke verschrijving is voor 'vaartuigen'.
4.2. Rijkswaterstaat en Hunfeld hebben ter zitting aangevoerd dat inschrijver Hunfeld een stille maatschap betrof die per 1 januari 2009 is omgezet in een openbare maatschap en dat Hunfeld voldoet aan de ervaringseis door middel van één van de maten van Hunfeld, te weten Hunfeld BV.
4.3. Van de door Rijkswaterstaat overgelegde verklaringen ten gunste van Hunfeld BV, waaruit de ervaringseis moet blijken, staat niet ter discussie dat alleen de Zodiac een RHIB betreft. Voorts staat vast dat Hunfeld geen andere stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij ervaring heeft met het produceren van RHIB's in de periode van 2005 tot en met 2007. Voor zover Rijkswaterstaat en Hunfeld hebben verwezen naar vaartuigen die in 2008 zijn geproduceerd, vallen deze buiten de gevraagde periode en zijn deze derhalve niet van belang. Veronderstellenderwijs aannemende dat de ervaring van Hunfeld BV aan Hunfeld mag worden toegerekend en dat onder 'gelijksoortige vaartuigen' dient te worden verstaan RHIB's in welke uitvoering dan ook, heeft Hunfeld voorshands niet voldaan aan de gestelde ervaringseis, aangezien Hunfeld en Rijkswaterstaat slechts één voorbeeld van een RHIB hebben overgelegd. Rijkswaterstaat kan niet in zijn betoog worden gevolgd dat 'gelijksoortig' en 'vaartuigen' losgekoppeld dienen te worden en de ervaringseis aldus dient te worden begrepen dat voldoende is dat de inschrijver ten minste één RHIB heeft geproduceerd en daarnaast één of meer vaartuigen met een gelijksoortige inzet. Deze door Rijkswaterstaat bepleite uitleg is onbegrijpelijk, aangezien in het aanbestedingsdocument expliciet staat dat ervaring vereist is met het produceren van 'gelijksoortige vaartuigen', waarbij 'gelijksoortig' betrekking heeft op 'vaartuigen' (meervoud). Hieruit volgt dat de inschrijver (in ieder geval) méér dan één RHIB moet hebben geproduceerd. Het toelaten van de door Rijkswaterstaat verdedigde lezing zou bovendien het gelijkheidsbeginsel raken, aangezien aannemelijk is dat andere inschrijvers, waaronder TP Marine, ervan zijn uitgegaan dat zij dienden aan te tonen dat zij (in ieder geval) meerdere RHIB's hebben geproduceerd.
4.4. Het voorgaande leidt ertoe dat Hunfeld onvoldoende heeft aangetoond te voldoen aan de minimumeisen en op grond van artikel 10 lid 1 van Pro het aanbestedingsdocument niet voor de aanbesteding in aanmerking dient te komen.
4.5. Dit alles brengt mee dat, voor zover Rijkswaterstaat tot gunning wenst over te gaan, het onder (a) gevorderde verbod om de aanbesteding aan Hunfeld of aan een derde anders dan TP Marine te gunnen wordt toegewezen op de hierna te vermelden wijze. Daarmee bestaat bij het onder (b) gevorderde gebod tot gunning geen belang meer, zodat dit geen verdere bespreking behoeft en zal worden afgewezen. Door Rijkswaterstaat is nog betoogd dat er eerst een herbeoordeling dient plaats te vinden. Hiervoor bestaat evenwel geen grond, aangezien niet ter discussie staat dat TP Marine als tweede is geëindigd. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding, nu Rijkswaterstaat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.
4.6. Rijkswaterstaat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van TP Marine.
4.7. Het voorgaande leidt ertoe dat vorderingen van Hunfeld zullen worden afgewezen.
4.8. Hunfeld zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van TP Marine en Rijkswaterstaat. Gezien de samenhang met de procedure tussen TP Marine en Rijkswaterstaat zullen de proceskosten in de door Hunfeld gevoerde procedure op nihil gesteld worden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt Rijkswaterstaat, voor zover hij tot gunning wenst over te gaan, de aanbesteding aan Hunfeld te gunnen of aan een derde anders dan TP Marine;
- veroordeelt Rijkswaterstaat in de proceskosten van TP Marine, aan die zijde tot dusverre begroot op € 1.150,25, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 72,25 aan dagvaardingskosten;
- veroordeelt Hunfeld in de proceskosten van TP Marine en Rijkswaterstaat, aan die zijde tot dusverre begroot op nihil;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2009