Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 mei 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 332764 / KG ZA 09-336 van:
de naamloze vennootschap PriceWaterhouseCoopers Advisory N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.J. Feenstra te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Defensie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 mei 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde heeft in 2005 ten behoeve van het programma SPEER (Strategic Process of ERP Enabled Reengineering) een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven. Deze aanbestedingsprocedure heeft geleid tot de aanbesteding van drie raamovereenkomsten voor opdrachten die projectgewijs worden verstrekt in het kader van het perceel Organisatieverandering (de organisatieverandering c.q. veranderdeskundigheid) en drie raamovereenkomsten voor opdrachten die projectgewijs worden verstrekt ten behoeve van het perceel Implementatie (de implementatie van ERP programmatuur).
1.2. De drie raamovereenkomsten in het perceel Organisatieverandering zijn gegund aan eiseres, de naamloze vennootschap IBM Nederland N.V. en de besloten vennootschap PA Consulting Services B.V. (hierna: PA).
1.3. In vervolg op het sluiten van voormelde raamovereenkomsten in het kader van het perceel Organisatieverandering zijn met elk van genoemde partijen nadere overeenkomsten op declaratiebasis gesloten voor het leveren van diensten in de projectinitiatiefase en de projectvoorbereidingsfase (fase a). Tevens is vastgelegd dat voor (migratie)opdrachten in vervolgfasen (fase b) de partijen bij de raamovereenkomsten worden opgeroepen tot mededinging.
1.4. Gedaagde heeft op 24 oktober 2008 in het perceel Organisatieverandering een Oproep tot Nadere Mededinging (hierna: de OTM) gedaan voor de opdracht “Migratie project SPEER eerste tranche Organisatieverandering” (hierna: de opdracht). De OTM bestaat uit twee delen: deel I is een beschrijving van de opdracht en de procedure en deel II betreft het Programma van Eisen en Wensen (hierna: het PvE).
1.5. De opdracht ziet op de migratie van een onderdeel van de materieellogistiek van gedaagde, namelijk de eerste tranche van het ketenproject GGO (grond gebonden optreden). Materieellogistiek omvat zowel bevoorrading, verwerving, onderhoud, configuratiemanagement, wapensysteemmanagement als supply chain management ofwel processen die samenwerkende ketens moeten vormen terwijl de complexiteit van die processen groot is. De operationele inzet van de krijgsmacht is rechtstreeks afhankelijk van goed lopende materieellogistiek.
1.6. De gunning vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige aanbieding bestaande uit de gunningcriteria kwaliteit (600 punten) en prijs (400 punten). Het criterium kwaliteit is in hoofdstuk 3.4 van het PvE onderverdeeld in (sub)subgunningcriteria. De onderdelen die middels een vijfpuntschaal worden beoordeeld krijgen een cijfer toegekend van 1 tot en met 5, waarbij een 1 slecht is en een 5 uitstekend. De (sub)subgunningcriteria zijn:
“
tabel
“.
1.7. Eiseres heeft tijdig op de opdracht ingeschreven.
1.8. De beoordeling van de drie inschrijvingen heeft plaatsgevonden door twee teams, een Evaluatiecommissie en een Review Team. De Evaluatiecommissie bestond uit drie leden, van wie twee verwervingsdeskundigen en één financieel deskundige. Deze commissie beoordeelde de inschrijvingen op vormvoorschriften, de prijscriteria en de minimumeisen. Daarnaast bewaakte zij de beoordelingsprocedure.
1.9. Het Review Team bestond uit negen leden, van wie een aantal materiedeskundigen afkomstig uit de ketenprojecten Lucht, Zee en Data. Andere leden waren afkomstig uit het ketenproject GGO, uit TMO (een onderdeel van de Defensie Materieel Organisatie), uit CDS (Commandant der Strijdkrachten), uit programmaorganisatie SPEER en uit de Regiepartner. Dit team was verantwoordelijk voor het beoordelen van de inschrijvingen op de kwaliteitscriteria. De voorzitter van dit team was tevens voorzitter van de Evaluatiecommissie.
1.10. Ieder lid van het Review Team heeft de inschrijvingen eerst individueel beoordeeld op de subsubcriteria (de aandachtspunten) die bij de verschillende subcriteria aan de orde zijn. Vervolgens heeft elk lid punten toegekend conform hoofdstuk 3 van het PvE. Nadat de individuele beoordelingen waren afgerond is in een plenaire sessie nagegaan of er sprake was van significante verschillen in de toegekende punten en of de puntentoekenning afdoende was gemotiveerd. Daarna is per subsubcriterium de gemiddelde score berekend en zijn de motiveringen geconsolideerd. Vervolgens is het aantal punten per subsubcriterium vastgesteld. De Evaluatiecommissie heeft beoordeeld of de behaalde punten per subsubcriterium in lijn waren met de geconsolideerde motivering. Op basis daarvan is een concept gunningadvies opgesteld.
1.11. Bij brief van 25 februari 2009 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat de opdracht niet aan haar gegund zal worden, maar vooralsnog aan PA.
1.12. Bij e-mail van 5 maart 2009 heeft gedaagde aan eiseres een document toegestuurd waarin de motivering van gedaagde per subsubcriterium wordt vermeld. In dat document staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“(…)
W-1a Optimalisatievermogen/verbetervoorstellen (max.60 ptn.)
- Waardevolle aanvullingen verbetervoorstellen (max. 20 ptn.)
(…)
PWC heeft een aantal voorstellen tot verbetering (zie hieronder). De vraag of deze aanvullingen waardevol zijn in de zin dat er effectievere besturing of efficiëntere uitvoering mee wordt gerealiseerd is echter zeker niet altijd positief te beantwoorden, mede doordat een overtuigende motivering veelal ontbreekt.
Para.2.1.1 voorstellen:
- Clustering deelproject vwb externe inzet (thema van beperkt aantal adviseurs ondersteunt cluster projecten). De kans ontstaat hierdoor dat de aandacht voor projectspecifieke punten minder wordt;
(…)
- Fit-gap analyses van deelprojecten gezamenlijk uitvoeren. Dit is minder waardevol, aangezien de fit-¬gap analyse juist beoogt voor de lokale situatie mogelijke gaten in de bedrijfsvoering gegeven de kernel te ontdekken;
(…)
- Activiteiten mbt opleidingsplannen en evaluatie centraal op ketenniveau beleggen. Dit is voor opleidingen al zo geregeld;
- Extra activiteiten benoemen voor een centrale regie (op ketenniveau) voor specifieke vraagstukken;
- Meer nadrukkelijke focus op ketenintegratie gedurende fase 0 en 1 van tranche 2;
- Inhuur 'oud-defensie' medewerkers als goedkopere 'externe' resourcing optie;
- Scenariodenken en -planning op ketenniveau als onderdeel van risicomanagement.
Zeker niet al de hier gedane voorstellen zijn nieuw. Sommige worden al toegepast. Ook is niet altijd even duidelijk wat de verwachte opbrengsten zijn: tijd- of kwaliteitswinst? De voorstellen gaan vooral uit van een bestuurlijke focus, in plaats van een slimmere aanpak. Of dit efficiency winsten gaat opleveren, is maar de vraag. PWC gaat verder uit van een feitelijke extra coordinatielaag. Het valt te betwijfelen of dat bijdraagt aan het managen van de afhankelijkheden dieper in de keten en dat daarmee de samenhang in die keten wordt bevorderd. Het blijft verder hangen in voorstellen, die niet verder worden uitgewerkt. Tenslotte is de afbakening tussen wat Mipa A resp. Mipa B doen niet altijd even scherp (…).
- Mate van aansluiting verbetervoorstellen op specifieke eigenschappen en kernkarakteristieken van GGO (max. 20 ptn.)
(…)
Het ketenproject is erg divers. Echter, de effectiviteit van de door PWC voorgestelde concentratie van activiteiten op ketenniveau wordt betwijfeld. Het lijkt eerder een generieke oplossing te zijn om een bepaalde versnelling of efficiency (besparing) te realiseren. Er moet worden voorkomen dat het alleen een extra coordinatielaag wordt. Bijvoorbeeld communicatie is wel iets wat we moeten afstemmen, maar er zijn vele doelgroepen met elk hun eigen kernboodschappen en timings. Dit geldt ook voor het beleggen van rollen en autorisaties. Als je die wilt mappen op de bestaande organisatie moet je wel detailkennis van die organisatie hebben. Derhalve sluiten de voorstellen van PWC niet bijster goed aan bij de specifieke eigenschappen van het GGO project.
(…)
- Onderbouwing en uitwerking verbetervoorstellen in CMPP (max. 20 ptn.)
(…)
De kern van het PWC voorstel (…) is redelijk uitgewerkt, ervaringen / voorbeelden vanuit FINAD lijken waardevol, maar het blijven slechts voorstellen in plaats van een uitgewerkt totaalplan. Er worden wel best practices ingebracht (gestaafd met voorbeelden). Oa 1-2 P 7: "Door de ervaren samenstellling van ons team kan de externe ondersteuning aan onze kant ten opzichte van de baseline verder worden teruggebracht." Op zich is dit een vreemde redenering, want Defensie was al uitgegaan en vraagt expliciet om ervaren mensen. Wel brengt PWC bijzondere ervaring in vanuit HLD, SPEER en FINAD.
Goede ideeën zijn onvoldoende uitgewerkt. Projectevaluatie op projectniveau zou gezien voorstellen op ketenniveau moeten zijn. Inconsistent op opleidingsvlak.(…).
PWC gaat niet in op eventuele nadelen van de voorstellen, bijvoorbeeld de sterkere centrale regie (1¬2p3): wat betekent dit voor de rapportagelijnen, worden de clusters na elkaar bediend / hoe ga je om met prioriteitstellingen.
P2-16. In fase 5 missen de PM activiteiten rondom nazorg (tot en met de overdracht naar beheer). In zijn algemeenheid is dit ook de belangrijkste kritiek op de voorstellen: er hoort een totaalplan bij, met voor- en nadelen.
W-1 b Vertaling KetenPID en QS rapport in CMPP van het Ketenproject GGO (max. 130 ptn.)
- Integraliteit (max. 50 ptn.)
(…)
PWC heeft focus op Madurodam en in die zin een reëel beeld van wat er bereikt kan worden in deze tranche. De onderlinge samenhang lijkt geborgd te zijn door een clustering van projecten op basis van afhankelijkheden en eigenschappen, maar het ontbreekt hier aan een duidelijk inzicht in de veranderopgave en een heldere ketenvisie. Wel zijn er ketenbevorderende elementen in de aanpak zoals gezamenlijke risicoanalyseworkshop en werken met project-KPI's. Borging op ketenniveau is uitsluitend relationeel.
Uitgaande van het voorstel van PWC lijkt integraliteit geborgd te zijn (…). De aandacht ontbreekt echter (bijv tijdens de F/G) op ketenniveau om zaken paars te houden en afstemming met TMO-IM in te regelen. Onderlinge relaties tussen deelprojecten weinig uitgediept (anders dan centralisatie enkele activiteiten en een team dat meerdere projecten ondersteunt).
Relatie met Zee en Lucht: wordt alleen ingegaan op issuemngt via een gedeelde Principal toolbox (p2¬14: "Omdat ook de ketenprojecten Lucht en Zee gebruik maken van de Principal Toolbox wordt dubbeling voorkomen en kan actieve kennisoverdracht plaatsvinden.") en het gebruik van bestaande overlegstructuren voor kennisoverdracht. De aanpak van PWC is daardoor te instrumenteel en maakt slechts gebruik van bestaande structuren. Hierdoor wordt het niet duidelijk hoe de inhoudelijke afstemming met de overige projecten wordt geborgd.
- Haalbaarheid (max. 50 ptn.)
(…)
In 1.2 (bijv p4-5) wordt ingegaan op specifieke cultuur, organisatie en werkwijze binnen Defensie. Deze analyse is in het CMPP verwerkt. PWC geeft veel praktijkvoorbeelden waaruit blijkt dat ze hun recente ervaringen met migreren binnen Defensie kunnen inzetten. Zo geven ze blijk van inzicht in wat er in detail nog moet gebeuren tijdens de migratie en tegen welke problemen ze nog kunnen aanlopen. De ervaringen binnen FINAD zullen helpen om de integratie M&F te bewerkstelligen. Echter, de voorbeelden zijn niet direct verwerkt in een aanpak waaruit de toepasbaarheid van die ervaringen t.a.v. de haalbaarheid van GGO kan worden aangetoond.
In 2.10 gaat PWC in op de mijlpaalplanning. Rekening houdend met de inzichten ten tijde van de OTM wordt daar een ambitieuze maar (beperkt) onderbouwde aanpassing van de planning gepresenteerd. De planning in dagen is een kwart minder dan de inzichten van Defensie, de vraag is of dat reëel is. Het team kent wel enkele zeer bijzonder goed ingevoerde mensen.
Centralisatie als kern optimalisatievoorstellen leidt tot maximale inzet op ketenniveau en beperkte inzet op lokaal niveau. Het is zeer de vraag of de effectiviteit daarmee gediend is. Gezien omvang centrale inzet wordt efficiency ook niet behaald. Positief bestuurlijke focus, negatief beperkte concreetheid op ketenprojectniveau (nadruk op multiprojectmanagement).
O&T wordt centraal getrokken op ketenniveau. Voor de O&T producten wordt erg weinig tijd uitgetrokken (blz 76/77), bijvoorbeeld 8 dagen voor het LOP voor 9 deelprojecten is minder dan een dag per deelproject.
PCW hanteert als uitgangspunt dat zij een beroep kunnen doen op de capaciteit van de afdeling Gedragswetenschap (Zie methoden en technieken, blz 4). Dit is echter nergens gegarandeerd door Defensie.
- Borging kennis en ervaring (max. 30 ptn.)
(…)
PWC geeft in 2.9 een beschouwing waaruit blijkt dat zij een goed beeld hebben van de aanpak en werkwijze die Defensie voorstaat. Ze sluiten daarbij aan op actuele inzichten en ontwikkelingen (bv gebruik superusers en key-users, Ontwerparchitectuur, Wiki p2-122) en geven daarbij enkele aanvullingen zoals de kenniscommunities. Insteek is om volgende/ andere migratieprojecten te laten profiteren van opgedane kennis.
De relatie met de andere ketenprojecten wordt weinig en met DMO-Regie niet belicht. Verder worden voornamelijk tools genoemd die al voorgeschreven zijn en die al worden gebruikt, hetgeen bekend is bij de Migratiepartijen (Migratiemethodiek, ARIS, P2Toolbox, Sharepoint).
W-1 c Vertaling van de PID's en QS rapporten van de afzonderlijke Deelmigratieprojecten (max. 120 ptn.)
- Integraliteit
(…)
Bij alle deelprojecten. Integraliteit komt soms expliciet aan de orde, maar wordt nauwelijks toegelicht hoe dat wordt geborgd, behalve de maatregelen die reeds op ketenniveau zijn genoemd (pag 4-9). Verder globale/summiere uitwerking.
- Haalbaarheid
(…)
Bij alle deelprojecten: veel uitdagingen en intenties, maar weinig onderbouwing dat het realiseerbaar is. Volstaan wordt met 1 of 2 aandachtspunten per fase per deelproject gevolgd door de baselines. PWC heeft onderbouwd welke winsten waarom zijn te behalen, wordt verder gespecificeerd in een tabel maar onderbouwing ontbreekt (3). Er wordt in het document niet expliciet ingegaan op de haalbaarheid.
W-1 d Mijlpaalplanning (max. 35 ptn.)
(…)
Gehele implementatieperiode wordt verkort met 2 maanden. Op planning op 2.10 / p2-126 is te zien dat ook 101CISBAT nu mei 2009 live gaat (planning was 1-april: PID 101CisBat p17). De doorlooptijd wordt verkort terwijl er ook een aantal extra activiteiten worden genoemd (workshops, kenniscommunities, scenarioworkshops). Dat geeft spanning. Aan de andere kant geeft PWC veel praktijkvoorbeelden uit recente migraties bij Defensie (FINAD) wat vertrouwen geeft dat ze weten waar ze het over hebben.
Een aantal PWC medewerkers heeft uitgebreide en schaarse / unieke kennis van de M&F Kernel dat kan helpen om eea te versnellen. De inschatting is dat de hele aanpak gaat helpen bij de versnelling maar dat dat zeker voor de eerste projecten niet kan lukken. Versnelling is wellicht mogelijk voor MTC, 1010Cis (van apr naar feb 2010?) en Lumbl. Voor drie projecten kan dan ook de 'versnellingscore' realistisch worden toegekend.
W-2 Personeel (max. 135 ptn.)
(…)
Teamsamenstelling
Uitgangspunten conformiteit:
(…)
- Goede diversiteit in aangeboden team.
(…)
- Balans teamsamenstelling, functieprofielen en CV's (max. 30 ptn.)
(…)
goede mix van opleidingsdeskundige, AO/IC, procesdeskundigen op de logistieke gebieden SCM en onderhoud, veranderkundigen en strateeg. Kennis van (mensen bij) defensie in het team; seniors als medior gepositioneerd wat formele teamsamenstelling gunstig doet uitzien (meer doeners), maar in de praktijk tot teveel theoretische aanpak kan leiden; twee zwaargewichten; een kan leiden tot onbalans binnen programma en een tot botsingen met B-partner binnen keten.
(…)
W-3 Samenwerking (max. 70 ptn.)
(…)
- Samenwerking opdrachtgever (max. 25 ptn.)
(…)
Er is een uitgebreide beschrijving van de diverse opdrachtgevers relaties waarbij het onderscheid tussen SPEER. TMO en DMO/HDFC goed wordt uitgewerkt. Mede op basis van Finad en HLD heeft PWC een uitgebreide set van ervaringen die vertrouwen geven in de toekomstige samenwerking.
- Goede kennis van de defensie organisatie en de voor het GGO traject belangrijke spelers.
- Beperkte onderbouwing hoe wordt afgestemd.
- Ze missen de rol van verwerving.
(…)
W-4 Risicomanagement (max. 50 ptn.)
- Kwaliteit van het plan om risico's te managen (25 ptn.)
(…)
De aanzet van Defensie is goed uitgewerkt met een cyclische aanpak en een PWC beschrijving van de het proces van RM en een uitwerking van de verschillende stappen (Hfdst5).
P5-7 geeft aan dat er een intentie is om 1 RM methodiek op TM/SPEER niveau te introduceren (aansluitend op het MP). 4-5
De inhoud heeft echter een hoog theoretisch gehalte en mist de directe aansluiting op de praktijk. Meer dan enkele workshops lijkt het niet te zijn. Er wordt getwijfeld of de geschetste aanpak leidt tot de juiste kwaliteit van RM.
(…)”.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde te verbieden een overeenkomst met PA aan te gaan met betrekking tot de opdracht, althans te gebieden deze uitvoering te staken en gestaakt te houden, althans te verbieden daaraan (verdere) uitvoering te geven voor een in goede justitie te bepalen termijn.
Daarnaast vordert eiseres gedaagde te verbieden om met het oog op de uitvoering van de opdracht een overeenkomst aan te gaan zonder daaraan voorafgaand:
(i) een herbeoordeling te hebben uitgevoerd waarbij de offerte van eiseres wordt meegenomen in de herbeoordeling, met inachtneming van de huidige bezwaren van eiseres;
(ii) de uitkomst van deze herbeoordeling in overeenstemming met de daarvoor geldende regels per (sub)subgunningcriterium concreet te hebben onderbouwd;
(iii) opnieuw een termijn van 15 kalenderdagen in acht te nemen voor het instellen van een effectief rechtsmiddel.
Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert eiseres het volgende aan.
Gedaagde handelt in strijd met het aanbestedingsrecht en met name met het transparantiebeginsel en het motiveringsbeginsel. Zo heeft gedaagde bij de beoordeling van de inschrijving van eiseres een discretionaire marge genomen die verboden is. Telkens is op detailniveau de beoordeling tendentieus, niet onderbouwd, feitelijk onjuist of willekeurig verricht, waardoor op macroniveau de balans uiteindelijk met een zeer beperkt verschil van 41 van de 1000 punten naar de kant van PA is omgeslagen. Gedaagde heeft bij diverse (sub)subgunningcriteria argumenten voor verminderde puntentoekenning aangevoerd die niet stroken met de subsubcriteria die vooraf bekend zijn gemaakt. Daarnaast zijn mogelijk elementen uit het Concept Migratieprojectplan (hierna: het CMPP) gehonoreerd waar niet om was gevraagd. De regels van het aanbestedingsrecht en het transparantiebeginsel in het bijzonder vergen een strikte uitleg en toepassing van de bekende (sub)gunningcriteria. Het lijkt erop of gedaagde bij de beoordeling van de CMPP’s op de afzonderlijke gunningcriteria niet heeft getoetst of aan alle subsubcriteria in deze criteria was voldaan. Dit had wel gemoeten nu het gunningcriterium was de mate waarin een inschrijver in staat was aan de diverse wensen tegemoet te komen. De volledige score moest worden toegekend aan de inschrijvers die op juiste wijze alle subsubcriteria in hun CMPP hadden vermeld. In het verlengde hiervan kan gedaagde niet de vereiste motivering geven aan eiseres, die haar in staat stelt na te gaan of zij de juiste hoeveelheid punten toegedeeld heeft gekregen.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De bezwaren van eiseres die zij per subsubcriterium heeft aangevoerd zijn in hoofdlijnen terug te brengen tot de volgende vier bezwaren: i) te lage puntentoekenning op grond van feitelijk onjuiste standpunten, ii) het toegekende aantal punten volgt niet uit de motivering, iii) het bij de beoordeling betrekken van andere subsubcriteria dan die aan de orde zijn en iv) het hanteren van nieuwe criteria dan wel andere wegingsfactoren bij de beoordeling.
3.2. Vooropgesteld wordt dat de beoordeling van de verscheidene inschrijvingen onderhevig is aan elementen die subjectief van aard zijn. In dit verband wordt overwogen dat de inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van het PvE, zoals hiervoor onder 1.6 weergegeven. Daarbij zijn de subsubcriteria beoordeeld op een vijfpuntschaal van slecht tot uitstekend met respectieve puntenaantallen van 1 tot en met 5. De beoordeling van het gunningcriterium kwaliteit vond plaats door negen personen, die ieder voor zich en onafhankelijk van elkaar elke aanbieding hebben beoordeeld, op de wijze zoals uiteengezet onder 1.8 tot en met 1.10. Aldus is een (eventueel sturende) invloed van de individuele beoordelaar voldoende ingeperkt. Dit is ter zitting ook door eiseres onderkend. Voorts is gesteld noch gebleken dat de uitkomsten tussen de negen beoordelaars significante verschillen bevatten. Dit een en ander zal bij de hierna te beoordelen bezwaren worden betrokken.
Ad i) te lage puntentoekenning op grond van feitelijk onjuiste standpunten
3.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat gedaagde het CMPP op een aantal punten onjuist heeft beoordeeld op grond waarvan aan haar niet het aantal punten is toegekend dat had gemoeten. Zo gaat gedaagde bij het subgunningcriterium W-1a (Optimalisatievermogen) onder subsubcriterium ‘waardevolle aanvullingen’ ten onrechte ervan uit dat de voorstellen van eiseres een bestuurlijke focus hebben in plaats van een slimmere aanpak en dat de voorstellen feitelijk een extra coördinatielaag meebrengen.
Met betrekking tot subsubcriterium ‘mate van aansluiten op specifieke eigenschappen en kernkarakteristieken GGO’ vindt eiseres het onbegrijpelijk dat gedaagde stelt dat een versnelling, die met bepaalde voorstellen kunnen worden behaald, een nadeel oplevert.
Ten aanzien van subsubcriterium ‘wijze van verwerking in het CMPP’ is eiseres van mening dat de optimalisatievoorstellen niet beoordeeld zijn in het licht van de algemene analyse en de nadere uitwerking, zoals vermeld in hoofdstuk 1.2 van de inschrijving en in het CMPP. Gedaagde betrekt in zijn beoordeling enkel passages uit het algemene deel. Daarnaast is gedaagde niet consistent door bij de onderbouwing bepaalde voorstellen waardevol te noemen, terwijl deze eerder op kritiek stuitten.
In het kader van het subgunningcriterium W-1b (Vertaling van de PID en het Quick Scan rapport in het CMPP van het Ketenproject GGO) stelt gedaagde ten onrechte dat hij op dit onderdeel het geven van een duidelijk inzicht in de veranderopgave en het hebben van een heldere ketenvisie mist. Een en ander staat immers nader omschreven in hoofdstuk 1.2 van de inschrijving. Bovendien is de ketenvisie slechts een van de vijf in het PvE genoemde beoordelingsaspecten.
Eiseres stelt vervolgens dat bij het subgunningcriterium W-1c (Vertaling van de PID’s en het Quick Scan rapport van de afzonderlijke deelprojecten) gedaagde heeft nagelaten de offerte als geheel te beschouwen en alle gegevens daaruit te betrekken bij de beoordeling op dit onderdeel. Ook inhoudelijk geldt dat de borging op het projectniveau onlosmakelijk is verbonden met borging op het niveau van de deelprojecten. Hetgeen eiseres over het Ketenniveau in dat verband heeft opgemerkt in het CMPP geldt dus ook per deelproject. Dit heeft zij, aldus eiseres, in hoofdstuk 1.2 van de inschrijving uitdrukkelijk aangegeven. Gedaagde heeft in de visie van eiseres een verkeerde beoordeling toegepast. Met betrekking tot het subsubcriterium ‘haalbaarheid’ bestrijdt eiseres dat zij weinig aandacht heeft besteed aan de cultuur, werkwijze en organisatie van Defensie. Dit een en ander heeft zij, naar eigen zeggen, onder meer uitgewerkt in het plan voor het deelproject DMO/IHO. De aandacht voor de capaciteit van Defensie blijkt uit de tabellen in het CMPP, waarin steeds de capaciteit van gedaagde als uitgangspunt wordt genomen voor het aanbod van eiseres.
Ten slotte heeft gedaagde bij het subgunningcriterium W-2 (personeel) onder subsubcriterium ‘teamsamenstelling’ eiseres gestraft voor het inzetten van mensen met meer ervaring voor dezelfde prijs, hetgeen niet getuigt van een economisch-rationele benadering.
3.4. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat hij bij de waardering van het CMPP op de diverse subsubcriteria slechts een waardeoordeel heeft gegeven. Gedaagde acht het clusteren van bepaalde projecten en het centraliseren van opleidingsinspanningen, communicatie en AO/IC activiteiten in strijd met het karakter van de deelprojecten waar het nu juist om decentralisatie gaat. Voorts stelt gedaagde dat de voorgestelde dubbelrollen van in te zetten externe adviseurs een negatief aspect kennen ten aanzien van de centrale tegenover de decentrale inzet. Met betrekking tot de mate van aansluiting van de voorstellen is gedaagde van mening dat eiseres onvoldoende de specifieke eigenschappen en kernkarakteristieken van de projecten, zoals beschreven in het Quick Scan rapport, heeft betrokken in haar argumentatie om tot optimalisatievoorstellen te komen. Hierdoor sluiten zij niet goed aan bij de specifieke eigenschappen van het GGO project.
3.5. Naar voorlopig oordeel komt dit verweer van gedaagde de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor. Zo valt niet uit te sluiten dat het inschakelen van een coördinerend persoon op een project tot gevolg heeft dat een extra laag wordt gecreëerd tussen de uitvoerende personen op dat project en de leidinggevende personen van dat project. De omstandigheid dat gebruik wordt gemaakt van reeds op het project aanwezige externe adviseurs, die nu fulltime ingezet worden in plaats van parttime, doet aan het vermoedelijk ontstaan van een extra bestuurslaag niet af. De coördinatoren zullen immers altijd verslag moeten uitbrengen aan de leidinggevenden.
Daarnaast heeft te gelden dat bij de beoordeling en de interpretatie van onder andere de haalbaarheid en de mate van onderbouwing van de optimalisatievoorstellen gedaagde enige beoordelingsvrijheid heeft. Het moge zo zijn dat de uitleg en de interpretatie van het CMPP door gedaagde niet strookt met die van eiseres, maar daaruit valt eerder op te maken dat het CMPP als door eiseres gepresenteerd voor tweeërlei uitleg vatbaar is en derhalve onvoldoende duidelijk is omschreven, dan dat gedaagde een onjuist standpunt heeft ingenomen. Ook het feit dat het CMPP naar de mening van gedaagde een heldere ketenvisie en een duidelijk inzicht in de veranderopgave mist, is een waardeoordeel dat gedaagde zich, gezien de hiervoor genoemde beoordelingsvrijheid, kan veroorloven. De stelling van eiseres dat gedaagde geen of althans onvoldoende acht heeft geslagen op de (nadere) onderbouwing en uitwerking in de inschrijving volgt de voorzieningenrechter niet. Zo blijkt uit de hiervoor onder 1.12 deels weergegeven motivering van gedaagde dat hij als voornaamste motivering heeft dat de gegeven onderbouwingen op specifieke punten niet overtuigend, onvoldoende uitgewerkt en nauwelijks toegelicht zijn. Dat deze motivering zorgvuldig tot stand gekomen is volgt uit het feit dat aan de kant van gedaagde de inschrijving door negen afzonderlijke personen is beoordeeld en zij kennelijk alle negen tot dezelfde, althans nagenoeg dezelfde, conclusie zijn gekomen. Het enkele feit dat in de motivering alleen maar passages uit het algemene deel worden aangehaald doet daar niet aan af. Dit bezwaar wordt derhalve verworpen.
Ad ii) het toegekende aantal punten volgt niet uit de motivering
3.6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de behaalde scores bij verscheidene subsubcriteria niet gedragen worden door de door gedaagde gegeven positieve motiveringen bij de desbetreffende subsubcriteria. Dit geldt voor de volgende subsubcriteria: W-1a waardevolle aanvullingen, W-1b integraliteit, W-1b haalbaarheid, W-1d mijlpaalplanning, W-3 samenwerking opdrachtgever en W-4 kwaliteit van het plan om risico’s te managen.
3.7. Gedaagde heeft dit bestreden en aangevoerd dat bijvoorbeeld ten aanzien van de mijlpaalplanning eiseres slechts drie van de negen deelprojecten heeft onderbouwd. Zo wordt de samenwerking met de opdrachtgever enkel onderbouwd door te stellen dat eiseres ervaring heeft op meerdere projecten binnen gedaagde en dat zij gebruik zal maken van de persoonlijke contacten. Hoe dat vorm zal worden gegeven wordt in de visie van gedaagde niet onderbouwd en er wordt nauwelijks ingegaan op de gevraagde maatregelen. De analyse van eiseres betreffende het risicomanagement blijft naar de mening van gedaagde steken in algemeenheden. De voorbeelden zijn onvoldoende te herleiden naar GGO en de relatie tussen praktijkervaring / praktijkvoorbeelden van eiseres en het karakter van GGO wordt niet aangetoond.
3.8. Bij de beoordeling van de motivering van de verscheidene subsubcriteria neemt de voorzieningenrechter, zoals hiervoor onder 3.2 vooropgesteld, in aanmerking dat de waardering van de subsubcriteria onderhevig is aan elementen die subjectief van aard zijn. Door de leden van de beide teams zijn onafhankelijk van elkaar punten toegekend aan de verschillende subsubcriteria. De subjectieve elementen zijn echter door middel van de onder 1.8 tot en met 1.10 beschreven beoordelingsprocedure zoveel mogelijk geneutraliseerd. Eiseres heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat zij slechts drie van de negen deelprojecten heeft onderbouwd. Of bijvoorbeeld een analyse betreffende het risicomanagement voldoende concreet is onderbouwd dan wel blijft steken in algemeenheden, valt binnen de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst in een zaak als het onderhavige pleegt te hebben. Dat het aantal behaalde punten niet in lijn is met de motivering volgt de voorzieningenrechter niet. Van de gewraakte motiveringen is niet gebleken dat de daaraan gekoppelde puntenaantallen in redelijkheid niet gegeven hadden kunnen worden, te meer niet nu gesteld noch gebleken is dat de door de beoordelaars gegeven punten significant van elkaar verschilden. Dit een en ander brengt mee dat dit bezwaar wordt verworpen.
Ad iii) het bij de beoordeling betrekken van andere subsubcriteria dan die aan de orde zijn
3.9. Eiseres stelt zich op het standpunt dat gedaagde zich bij verscheidene subsubcriteria niet strikt heeft gehouden aan het desbetreffende subsubcriterium, maar tevens andere subsubcriteria bij de beoordeling heeft betrokken. Zo doet bij het subsubcriterium ‘waardevolle aanvullingen’ (W-1a) de vraag of het een en ander overtuigend is onderbouwd niet ter zake nu dat onder subsubcriterium ‘wijze van verwerking in het CMPP’ aan de orde dient te komen. Overigens is in de visie van eiseres dit in hoofdstuk 2.1 van de inschrijving uitvoerig onderbouwd en in hoofdstuk 2.2 nader uitgewerkt. Met betrekking tot het subsubcriterium ‘mate van aansluiten op specifieke eigenschappen en kernkarakteristieken GGO’ (W-1a) is de opmerking over de bruikbaarheid van voorstellen irrelevant nu die onder eerdergenoemd subsubcriterium gemaakt had moeten worden.
Voorts neemt gedaagde bij het subsubcriterium ‘haalbaarheid’ (W-1b) een criterium in de beoordeling mee die pas onder W-1d aan de orde komt. Dat geldt ook voor het bezwaar met betrekking tot de centralisatie, die al betrokken is bij W-la, aldus eiseres.
Tot slot voert eiseres aan dat het subsubcriterium ‘borging, kennis en ervaring’ (W-1b) op de verkeerde maatstaven is beoordeeld. Irrelevant is of de relatie met de deelprojecten te weinig belicht is, nu het hier gaat om het Ketenproject GGO en niet om de afzonderlijke deelprojecten.
3.10. Gedaagde heeft hiertegen aangevoerd dat de subsubcriteria niet helemaal los van elkaar beoordeeld kunnen worden, nu er immers een mate van overlap is.
3.11. De stelling van eiseres dat bij het subsubcriterium ‘waardevolle aanvullingen’ geen oordeel gegeven mag worden over de wijze van onderbouwing van de voorstellen volgt de voorzieningenrechter niet. Of een voorstel waardevol of waardeloos is, kan alleen beoordeeld worden aan de hand van de onderbouwing en de uitwerking daarvan. Zo is het niet onbegrijpelijk dat bij de beoordeling of een voorstel goed aansluit op de deelprojecten, de ketenprojecten of op de huidige situatie, wel degelijk relevant of het voorstel bruikbaar is. Bij het subsubcriterium ‘haalbaarheid’ onder W-1b dient als vanzelfsprekend ook de mijlpaalplanning in de afweging meegenomen te worden. Indien de verkortingstermijn irreëel is dan zal dat tot gevolg kunnen hebben dat het voorstel niet haalbaar is. Dat geldt ook voor de mate van aansluiting van de voorstellen op de diverse deelprojecten, nu een onvolledige aansluiting tot gevolg kan hebben dat een voorstel niet haalbaar is. Kortom het hele CMPP dient als één totaalbeeld gelezen en beoordeeld te worden, nu de voorstellen elkaar dienen te ondersteunen en te versterken. Dit geldt temeer in een complexe omgeving zoals die van gedaagde waar verscheidene deelprojecten en ketenprojecten moeten samenvoegen. Bij op zichzelf staande optimalisatievoorstellen kan onvoldoende een inschatting worden gemaakt in hoeverre zij kunnen bijdragen tot verdere optimalisatie van de organisatie. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat eiseres als ervaren inschrijver het voorgaande had kunnen verwachten. Dit bezwaar treft dan ook geen doel.
Ad iv) het hanteren van nieuwe criteria dan wel andere wegingsfactoren bij de beoordeling
3.12. In de visie van eiseres heeft gedaagde bij diverse subsubcriteria criteria toegevoegd dan wel andere wegingsfactoren toegepast die niet vooraf bekend zijn gemaakt. Dit voldoet in veel opzichten niet aan de regels van het transparantiebeginsel. Zo stelt gedaagde bij het subsubcriterium ‘wijze van verwerking in het CMPP’ onder W-1a immers dat hij een totaalplan wenst dat specifiek ziet op de optimalisatievoorstellen. Daarnaast zou eiseres nergens in het CMPP ingegaan zijn op de nadelen van de voorstellen. Met betrekking tot het subsubcriterium ‘integraliteit’ onder W-1b heeft gedaagde, aldus eiseres, de weging van het hebben van een heldere ketenvisie zwaarder laten meewegen dan vooraf voorzien was. Indien dit element zo zwaar zou hebben gewogen, had dat tevoren in het PvE vermeld moeten worden, aldus eiseres. Dat gedaagde bij het subsubcriterium ‘borging, kennis en ervaring’ onder W-1b nieuwe methoden (tools) had willen zien voor de borging van kennis en ervaring was niet vooraf in de aanbestedingsdocumenten aangegeven.
3.13. Gedaagde betwist bij de beoordeling nieuwe criteria te hebben ingevoegd. Bij de motivering is enkel getracht aan te geven wat volgens de beoordelaars mist of wat niet geschikt geacht wordt. Dat is slechts een extra toelichting en niet een nieuw criterium. Voorts stelt gedaagde dat eiseres bekend is, althans had kunnen zijn, met het feit dat DMO/Regie verantwoordelijk is dat alle besluiten die ketenoverstijgend zijn, daadwerkelijk defensiebreed worden genomen. Deze kennis en ervaring binnen de ketenprojecten en Regie heeft eiseres onvoldoende meegenomen bij de borging van kennis en ervaring. Voorts is gedaagde van mening dat het borgen van kennis en ervaring niet gaat met tools, maar met een bepaalde aanpak die uitstijgt boven een instrumentale aanpak en eiseres heeft daaraan onvoldoende uitwerking gegeven.
3.14. De voorzieningenrechter volgt de stelling van eiseres niet dat met het woord ‘totaalplan’ een nieuw criterium is geïntroduceerd. Het gaat hier juist om een nadere precisering van het bestaande criterium ‘wijze van verwerking in het CMPP’. Zoals hiervoor onder 3.11 al is overwogen had van eiseres, als goed geïnformeerde inschrijver, verwacht mogen worden dat het CMPP als een totaalbeeld gepresenteerd had moeten worden. Het niet vermelden van nadelen is ter zitting door gedaagde nader uitgelegd. Daarmee wordt bedoeld dat de gevolgen van de voorstellen, zowel positief als negatief, onvoldoende zijn uitgewerkt. Deze uitleg valt naar voorlopig oordeel binnen de marge van het desbetreffende (sub)subcriterium. Het verweer van gedaagde dat eiseres onvoldoende de borging van kennis en ervaring heeft uitgewerkt is een waardeoordeel dat de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voorkomt. Dat het ontbreken van een heldere ketenvisie in het CMPP zwaarder is gewogen is onvoldoende gebleken. Gedaagde heeft ook hier slechts een waardeoordeel gegeven dat voorshands niet onbegrijpelijk is. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat dit bezwaar wordt verworpen.
3.15. Het laatste bezwaar van eiseres betreft de in haar ogen gebrekkige motivering van de beoordeling door gedaagde. De voorzieningenrechter merkt in het algemeen op dat het transparantiebeginsel meebrengt dat een aanbestedende dienst zijn beoordeling deugdelijk motiveert. Inschrijvers moet achteraf inzicht worden geboden in de wijze waarop de beoordeling tot stand is gekomen. Hierbij hoort dat inzichtelijk wordt gemaakt waarom een inschrijver – per (sub)(sub)gunningscriterium – niet de maximale score heeft gekregen.
3.16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gedaagde hieraan in voldoende mate heeft voldaan. Aan eiseres is immers een overzicht verstrekt van haar eigen scores en die van PA op de diverse onderdelen. Gedaagde heeft met de hiervoor onder 1.12 deels weergegeven toelichting uitvoerig uiteengezet waarom eiseres bij de betreffende criteria niet de maximale score heeft behaald. Voorts heeft gedaagde op vragen van eiseres naar aanleiding van deze toelichting nog een nadere toelichting gegeven. Naar voorlopig oordeel heeft gedaagde aldus voldoende inzicht geboden in de wijze waarop de beoordeling tot stand is gekomen, zodat het tot het geven van een nadere motivering niet verplicht is.
3.17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is gebleken dat gedaagde tijdens de aanbestedingsprocedure onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
3.18. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt eiseres om binnen 14 dagen na heden de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan gedaagde te betalen;
- bepaalt dat eiseres bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2009.
nve