Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
Uitspraak
artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
jo artikel 71 en 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
reg. nr.: AWB 08/41853
V-nr.: [V-nr]
inzake:
eiseres [naam eiseres], geboren [geboortedatum] in 1983, van Kameroense nationaliteit, wonende te Kameroen, eiseres,
gemachtigde: mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. R.C. van Keeken, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Justitie.
I. PROCESVERLOOP
Bij besluit van 16 september 2008 heeft verweerder de aanvraag van 2 juli 2008 om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met het oog op verblijf bij partner [naam] (referent) afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 3 november 2008 ongegrond verklaard. Op 26 november 2008 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2009. Eiseres is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig referent. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
II. FEITEN
In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
1. Referent heeft eerder op 29 juni 2005, 31 januari 2006 en 5 maart 2007 bij de Visadienst namens eiseres een verzoek om advies mvv ingediend met als verblijfsdoel “gezinshereniging met partner [naam mannelijke partner]”. Bij advies van 3 november 2005 respectievelijk 15 februari 2006 en 16 april 2007 is negatief geadviseerd op deze verzoeken.
2. Eiseres beoogt verblijf bij referent die sinds 17 mei 2005 houder van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is.
III. OVERWEGINGEN
1. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres niet in aanmerking komt voor de gevraagde mvv. Voor eiseres staat geen beroep open op de overgangsregeling wijziging nareistermijn die is opgenomen in het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000 (WBV) 2008/17 van 29 mei 2008. Voor zover niet al expliciet blijkend uit de tekst van de WBV 2008/17 is de regeling niet bedoeld als een soort herkansing voor eerder op inhoudelijke gronden afgewezen aanvragen, maar geldt deze slechts voor aanvragen die niet binnen de nareis-termijn zijn ingediend en als gewone aanvragen op grond van hoofdstuk B2 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 zijn behandeld en die zijn afgewezen vanwege de tijdsbepaling in de nareis-regeling. In onderhavig geval is op 29 juni 2005 binnen de nareistermijn van drie maanden nadat referent in het bezit was gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd door referent ten behoeve van eiseres een verzoek om advies mvv ingediend met als verblijfsdoel gezinshereniging. Op inhoudelijke gronden is toen bij besluit van 3 november 2005 geconcludeerd dat niet werd voldaan aan de nareiscriteria. Dat het hier een advies betrof en niet een beslissing op een aanvraag doet in dit verband niet ter zake. Op grond van artikel 7:3, onder b, van de Awb is afgezien van het horen van eiseres en referent.
2. Eiseres heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. Het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:2 van de Awb nu eiseres en referent niet op het bezwaarschrift zijn gehoord. In het bestreden besluit heeft verweerder gesteld dat eiseres geen beroep op de WBV 2008/17 kan doen vanwege de ratio van deze WBV, terwijl in het primaire besluit de aanvraag is afgewezen, omdat aan de voorwaarden gesteld in deze WBV niet zou zijn voldaan. Gelet hierop diende verweerder eiseres en referent hierover te horen. Verder is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 4:84 van de Awb. Dat in het verleden al een verzoek om ambtshalve advies binnen de nareistermijn is gedaan en negatief is geadviseerd met betrekking tot gezinshereniging van dezelfde partners is niet als contra-indicatie opgenomen in WBV 2008/17. Op grond van het beleid zelf kunnen eiseres en referent niet worden uitgesloten. De tekst van een bepaling kan indien deze duidelijk is niet opzij worden gezet vanwege de ratio daarvan. Eiseres verwijst in dit verband onder meer naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 16 december 2004 (JV 2005/117) en van 12 juli 2007 (JV 2007/415). Verder is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:11 van de Awb. In het bestreden besluit heeft geen heroverweging plaatsgevonden, maar is volstaan met het verwijzen naar het advies van 3 november 2005 waartegen geen rechtsmiddel kon worden aangewend. Ook is in het bestreden besluit ten onrechte niet getoetst aan artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en is sprake van strijd met artikel 13 van het EVRM.
3. Het bestreden besluit is een besluit over de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000.
4. Verweerder hanteert de vaste bestuurspraktijk dat een mvv wordt verleend in gevallen waarin zodanig is voldaan aan de gestelde voorwaarden dat de staatssecretaris van Justitie tot verlening van een verblijfsvergunning regulier zou overgaan.
5. Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming, verleend aan het in artikel 3.14 genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan alle in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 genoemde voorwaarden. In de overige gevallen kan de in het eerste lid bedoelde verblijfsvergunning worden verleend, aldus het tweede lid.
6. In WBV 2008/17 is onder meer de tijdelijke overgangsregeling niet-tijdige aanvraag gezinshereniging artikel 29, eerste lid, onder e en f, Vw (tijdelijke regeling nareis gezinsleden) opgenomen. Daarin is - voor zover van belang - het volgende bepaald. Mits voor 30 mei 2008 schriftelijk de wens te kennen is gegeven met het achtergebleven gezinslid te worden herenigd, kan op aanvraag op grond van artikel 3.13, tweede lid, van het Vb 2000 verblijf worden toegestaan aan de gezinsleden als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
• betrokkene heeft dezelfde nationaliteit als degene bij wie verblijf wordt beoogd;
• betrokkene behoorde tot aan het vertrek van de hoofdpersoon feitelijk tot het gezin van degene bij wie verblijf wordt beoogd (zie hoofdstuk C2/6 van de Vc 2000). Voor wat betreft de vereisten ten aanzien van (gelegaliseerde) bescheiden waarmee de gezinsband kan worden aangetoond, wordt aangesloten bij hoofdstuk C12/6 van de Vc 2000;
• degene bij wie verblijf wordt beoogd is na 1 april 2001 doch uiterlijk op 1 oktober 2006 toegelaten op grond van artikel 29, eerste lid, onder a tot en met d, van de Vw 2000;
• degene bij wie verblijf wordt beoogd, beschikt over voldoende middelen van bestaan (zie hoofdstuk B1/4.3 van de Vc 2000). Het middelenvereiste wordt niet tegengeworpen, indien aannemelijk gemaakt wordt dat degene bij wie verblijf wordt beoogd sedert de verlening van de verblijfstitel als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder a tot en met d, van de Vw 2000 voldoende inspanningen heeft verricht om aan het middelenvereiste te kunnen gaan voldoen;
• aan alle overige algemene voorwaarden van artikel 16 van de Vw wordt voldaan (zie hoofdstuk B1/4 van de Vc 2000). Hierbij is van belang dat ten aanzien van het vast stellen van de identiteit en de gezinsband, aangesloten wordt bij de bepalingen van hoofdstuk C12/6 van de Vc 2000.
7. In geschil is de vraag of genoemd WBV 2008/17 op eiseres van toepassing is. Volgens de door eiseres en referent ingeroepen tekst van de WBV 2008/17 geldt voor de categorie vreemdelingen aan wie na inwerkingtreding van de Vw 2000 doch uiterlijk op 1 oktober 2006 een asielvergunning is verleend, en die niet op de in de WBV genoemde wijze structureel van de mogelijkheid tot gezinshereniging en de nareistermijn op de hoogte is gebracht, voor de niet binnen de nareistermijn ingediende aanvraag om gezinshereniging de genoemde tijdelijke overgangsregeling.
8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de overgangsregeling wijziging nareistermijn - de rechtbank leest ‘de tijdelijke regeling nareis gezinsleden’ - niet op eiseres van toepassing is. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. De rechtbank leidt uit de hiervoor vermelde uitspraken van de AbRS, waar eiseres een beroep op heeft gedaan, af dat in eerste instantie de tekst van WBV 2008/17 als uitgangspunt moet worden genomen. In WBV 2008/17 is in duidelijke bewoordingen neergelegd op wie de genoemde tijdelijke regeling van toepassing is. Niet in geschil is dat referent op 17 mei 2005 in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd en dat hij niet op de in de WBV 2008/17 genoemde wijze op de hoogte is gebracht van de mogelijkheid tot gezinshereniging binnen de nareistermijn. Met eiseres is de rechtbank dan ook van oordeel dat uit de tekst van WBV 2008/17 niet volgt dat de tijdelijke overgangsregeling niet op eiseres van toepassing is, omdat eiseres eerder een verzoek om advies mvv met als verblijfsdoel gezinshereniging binnen de nareistermijn heeft ingediend.
Maar ook indien van de ratio van de regeling zou moeten worden uitgegaan, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn standpunt dat daaruit volgt dat de regeling niet op eiseres van toepassing is. Niet valt in te zien dat de bedoeling van de regeling is geweest vreemdelingen die wel een verzoek om advies mvv binnen de nareistermijn hebben ingediend van toepassing daarvan uit te sluiten. Tegen een negatief advies stonden en staan immers geen rechtsmiddelen open, zodat niet staande gehouden kan worden dat met een negatief advies in rechte is komen vast te staan dat eiseres niet in aanmerking komt voor gezinshereniging.
9. Gelet op het vorenstaande komt het bestreden besluit in aanmerking voor vernietiging omdat het is genomen in strijd met artikel 4:84 van de Awb.
10. Verweerder heeft zich in het verweerschrift en ter zitting verder op het standpunt gesteld dat hij niet hoefde te toetsen aan artikel 8 van het EVRM, primair omdat het WBV niet op eiseres van toepassing is en subsidiair omdat in het kader van een afwijzing van een aanvraag op grond van artikel 29, eerste lid, onder e en f, geen plaats is voor een toets aan dat artikel. Hij heeft in dat verband verwezen naar de uitspraak van 1 februari 2008 (200706937/1) van de AbRS. De rechtbank volgt dit standpunt van verweerder niet. Dat de tijdelijke regeling in het leven is geroepen als een herstel voor het niet tijdig indienen van een aanvraag op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000 doet er niet aan af dat het hier volgens de regeling gaat om een aanvraag op grond van artikel 3:13, tweede lid, van het Vb 2000, dus om een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. Dit blijkt ook uit de regeling zelf nu daarin is opgenomen dat getoetst wordt aan het middelenvereiste en aan alle overige algemene voorwaarden van artikel 16 van de Vw 2000. Nu het hier gaat om een aanvraag met als doel verblijf bij partner en eiseres een beroep heeft gedaan op artikel 8 van het EVRM had verweerder, ook volgens het beleid, zoals neergelegd in paragraaf B2/10 van de Vc 2000 dienen te onderzoeken of afwijzing van de onderhavige aanvraag leidt tot schending van artikel 8 van het EVRM.
11. Het bestreden besluit komt ook daarom in aanmerking voor vernietiging nu het in strijd met artikel 7:12 van de Awb op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
12. Voor zover verweerder subsidiair aan artikel 8 van het EVRM heeft getoetst nu in het verweerschrift is gesteld dat eiseres geenszins heeft onderbouwd dat de belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen, anders dan dat er sprake is van een objectieve belemmering wat enkel een onderdeel van de belangenafweging vormt, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank ziet daarin geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te houden, gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen. Bovendien heeft verweerder daarmee het hiervoor geconstateerd motiveringsgebrek niet hersteld. Nu verweerder zich - terecht - op het standpunt stelt dat de objectieve belemmering slechts een van de factoren is die in de belangenafweging moeten worden betrokken, had het immers op zijn weg gelegen andere relevante factoren bij de belangenafweging te betrekken. De rechtbank verwijst in dit verband onder meer naar hetgeen daarover in paragraaf B2/10.2.3.2 van de Vc 2000 is vermeld.
13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft verweerder zich verder niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat met toepassing van artikel 7:3, onder b, van het horen kon worden afgezien.
14. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en bepalen dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. Hetgeen eiseres voor het overige heeft aangevoerd, behoeft gelet daarop geen bespreking.
15. Er is aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 ,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
16. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
IV. BESLISSING
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 145,-- (zegge: honderdvijfenveertig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. S.S. Soylu, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2009.
De griffier
De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: SSS
Coll: MvK/RO
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.