Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 24 juli 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 338711 / KG ZA 09-698 van:
de besloten vennootschap Maveron Holding B.V.,
statutair gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht,
tegen:
1. de besloten vennootschap Copia Holding B.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage en kantoorhoudende te Wateringen,
2. [B.],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.R. Gerritsen te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Maveron', 'Copia' en '[B.]'.
1. De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 juli 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De heer [A.] is bestuurder en enig aandeelhouder van Maveron. [B.] is bestuurder en enig aandeelhouder van Copia.
1.2. Maveron en Copia houden ieder 50% van de aandelen in de besloten vennootschap 2Link Holding B.V. (hierna: 2Link). Volgens het Handelsregister zijn Maveron en Copia beiden, tot in ieder geval 1 mei 2009, zelfstanding bevoegd statutair bestuurder geweest van 2Link.
1.3. Het dagelijkse bestuur werd tot 1 mei 2009 gevoerd door [A.] en [B.] namens respectievelijk Maveron en Copia. Maveron en Copia ontvingen beiden een managementvergoeding van € 29.000,-- exclusief btw per maand.
1.4. 2Link is bestuurder en enig aandeelhoudster van de besloten vennootschappen Automatic Vehicle Location Systems B.V. (hierna: AVL) en CI Yachting B.V. (hierna: CIY).
1.5. AVL exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van localisatie- c.q. opsporingsapparatuur ten behoeve van mobiele objecten aan importeurs, dealers, leasemaatschappijen en inbouwspecialisten.
1.6. CIY exploiteert een onderneming die zich primair bezighoudt met de import en verkoop van Italiaanse motorjachten.
1.7. Medio 2006 hebben [A.] en [B.], in het kader van de overdracht van het toenmalige bedrijfspand van AVL aan de vader van [A.], afgesproken dat zij (in ieder geval eenmalig) aanspraak zouden kunnen maken op een bedrag van € 50.000,-- ter compensatie voor de investering die AVL in het bedrijfspand heeft gedaan.
1.8. Bij e-mail van 3 december 2008 heeft [B.] het volgende aan [A.] meegedeeld:
"Aansluitend op ons gesprek van vanmiddag ljkt het mij juist om een en ander aan het papier toe te vertrouwen.
We hebben besproken dat ik heb geconstateerd dat jij, zonder mijn expliciete noch impliciete toestemming, een bedrag van ruwweg EUR 600K aan de liquiditeit van AVL hebt onttrokken. Je hebt dit gedaan door facturen van prive-uitgaven te boeken op AVL en ook deze facturen te betalen vanaf de rekeningen van AVL. Deze prive-uitgaven zijn volledig ten laste van de winst van AVL gebracht.
Ik heb je verteld wat de consequenties van je handelen zijn: alleerst natuurlijk de fiscale consequenties, (...)
Voorts is er natuurlijk de bestuurlijke aansprakelijkheid. Dit geldt vanzelfsprekend ook voor mij, reden temeer dat ik dit niet zomaar voorbij kan en zal laten gaan. Jouw handelen heeft als directe consequentie dat de liquiditeit van AVL (en daarmee de continuiteit) zwaar onder druk staat. Dit brengt ons dan bij de werkgeversverantwoordelijkheid. De slechte liquiditeit maakt dat salarissen maar ternauwernood betaald kunnen worden. (...)
Wat rest is vertrouwen. Ondanks het feit dat jij aangaf zelf ook te schrikken van de hoogte van het bedrag, doet dit niets af aan het feit dat je willens en wetens jezelf hebt bevoordeeld zonder daar ook maar met een woord met mij over te spreken. Door de betaling van jouw managementfee voorrang te geven boven die van mij, doet voor mij de deur dicht! Mijn vertrouwen en respect is volledig verdwenen!
We hebben afgesproken dat we maandagochtend zullen spreken over de oplossing, zodat jij hier de komende dagen over kan nadenken. (...)".
1.9. [A.] heeft bij e-mail van 4 december 2008 op de hiervoor onder 1.8 vermelde e-mail als volgt geantwoord:
"Dank voor je mail. Ik heb er echt pijn in mijn buik van. Ik weet ook even niet zogoed wat ik ervan moet zeggen nu. Wat ook heel erg is, is het feit dat ik je vertrouwen heb beschaamd, dat hebben we zeker niet aan elkaar verdient na al die jaren van goed en ook leuk samen werken. Ik ga er goed over nadenken hoe we dit kunnen oplossen en ga dat graag dan ook komende maandag met jou bespreken."
1.10. Partijen hebben eind 2008 de besloten vennootschap Emons & Van Hoepen Accountants B.V. een onderzoek laten verrichten bij AVL naar de privé-opnamen van de directie over de jaren 2004 tot en met 2008. Beide partijen zijn bij dat onderzoek aanwezig geweest.
1.11. Bij brief van 15 januari 2009 heeft de toenmalige advocaat van Maveron, mr. M.H.S. Verhoeven, het volgende aan Copia meegedeeld:
"(...)
In 2006 is er een afspraak gemaakt tussen de aandeelhouders van AVL Systems dat zij éénmalig op factuurbasis een bedrag van EUR 50.000,-- uit AVL Systems zouden mogen halen. Verder zouden de aandeelhouders (in dit geval Copia Holding en Maveron Holding) naar eigen bevinden op factuurbasis een aantal onttrekkingen mogen doen.
Ongemerkt is het bedrag dat door cliënte is onttrokken vanaf 2006 opgelopen tot meer dan het afgesproken bedrag. Cliënte betreurt dit zeer, eveneens omdat de samenwerking met u immer in goede harmonie is verlopen. Uiteraard zal cliënte er voor zorgdragen dat AVL Systems volledig wordt gecompenseerd.
Cliënte heeft de uitdraaien die de heer Van Hoepen heeft gemaakt met betrekking tot mogelijke onttrekkingen doorgenomen. Cliënte heeft geconcludeerd dat een bedrag van EUR 409.000,-- inclusief BTW mogelijk overeenstemt met onttrekkingen van cliënte. Van een gedeelte van dit bedrag is tot op heden nog onduidelijk of het daadwerkelijk onttrekkingen van cliënte betreft. Tevens heeft cliënte geconcludeerd dat een bedrag van EUR 41.000 inclusief BTW in ieder geval is onttrokken door Copia Holding. Het is niet altijd mogelijk gebleken na te gaan of sommige facturen terecht voor rekening zijn gekomen van AVL Systems of niet. De lijsten met onttrekkingen neemt cliënte dan ook graag met u door.
(...)".
1.12. Volgens de conceptjaarstukken 2008 van 2Link heeft CIY een schuld in rekeningcourant aan haar van € 928.160,--. Maveron heeft een schuld in rekeningcourant van € 173.336,--.
1.13. In haar verslag van 6 april 2009 aan de directie van 2Link heeft Emons & Van Hoepen voornoemd het volgende gerapporteerd:
"(...)
Werkzaamheden
Het door ons uitgevoerde onderzoek heeft zich gericht op de inkoopfacturen welke verwerkt zijn bij AVL Systems Nederland B.V. over de jaren 2004 tot en met 2008. De facturen, waarbij een vermoeden aanwezig was dat deze betrekking hadden op het privé van de directie zijn vervolgens met u besproken. (...)
Bevindingen
Onderstaand geven wij een overzicht van de bevindingen van het onderzoek.
Jaar 2004 2005 2006 2007 2008
Privéonttrekkingen - 66.570 166.145 94.992 229.557
Correctie btw - 8.923 25.356 11.355 36.172
Correctie vennootschapsbelasting - 20.969 49.178 24.222 58.542
De privéonttrekkingen hebben voor een bedrag van € 518.035 betrekking op opnamen door de heer [A.]. Een bedrag van € 39.249 heeft betrekking op onkosten die gemaakt zijn door de heer [B.]; deze kosten hebben een gemengd karakter; deels zakelijk en deels privé. (...)
Inmiddels hebben wij de voorlopige jaarrekeningen over 2008 ontvangen. Hieruit blijkt dat, los van de eerder genoemde onttrekkingen, de schuldposities van de beide aandeelhouders zijn gewijzigd. Onderstaand volgt een overzicht van deze posities.
Copia Holding B.V. heeft per 1 januari 2008 een vordering op 2Link Holding B.V. van € 284.352 deze loopt op tot € 323.352 per ultimo 2008. (...)
Maveron Holding B.V. heeft per 1 januari 2008 een vordering op 2Link Holding B.V. van € 130.339, welke gedurende het jaar is omgezet in een schuld van € 173.336 per ultimo 2008. Maveron Holding B.V. onttrekt gedurende het jaar 2008 € 303.675 aan de vennootschap.
(...)".
1.14. AVL heeft op verzoek van Copia een aandeelhoudersvergadering uitgeschreven voor 1 april 2009. Op de agenda van die vergadering stond het ontslag van Maveron als bestuurder van AVL. Maveron heeft op deze vergadering tegen haar ontslag gestemd.
1.15. Bij e-mail van 10 april 2009 heeft de toenmalige advocaat van Maveron aan de toenmalige advocaat van Copia, mr. J.I. van Vlijmen, het volgende meegedeeld:
"(...)
Uw email met als bijlage de concept intentieovereenkomst heb ik in goede orde ontvangen en doorgestuurd naar cliënte. Ik heb echter tot op dit moment geen overleg met cliënte kunnen voeren omtrent de inhoud van het concept. Gelet op het Paasweekend verwacht ik dat niet eerder dan dinsdag a.s. te kunnen voeren. Alsdan zal ik er bij u op terugkomen.
Ik kan u wel alvast de toezegging doen dat cliënte - ongeacht of partijen op 1 mei 2009 definitieve overeenstemming hebben bereikt - per 1 mei a.s. zal aftreden als bestuurder van 2Link Holding B.V., op voorwaarde dat het volledige bedrag van haar nog niet uitbetaalde managementfee tot 1 mei 2009 wordt verrekend met de rekening courantschuld van cliënte en tevens op voorwaarde dat bepaalde belangrijke beslissingen (bijvoorbeeld investeringen met een minimaal beloop van EUR 50.000 of verhoging van managementfee c.q. toekenning van bonussen) aan de goedkeuring van de ava worden onderworpen.
(...)".
1.16. Bij e-mail van 17 april 2009 heeft de toenmalige raadsman van Copia op de onder 1.15 weergegeven e-mail als volgt geantwoord:
"(...)
Op het concept LOI heb ik nog niets van u gehoord.
Los daarvan staat natuurlijk wel de toezegging die u namens uw cliënte deed in onderstaande e-mail dat uw cliënte per 1 mei a.s. als bestuurder van 2 Link Holding B.V. zal aftreden. Cliënte accepteert het aftreden van uw cliënte én de voorwaarden die uw cliënte daarbij heeft gesteld en zoals tot uitdrukking komen in uw e-mail. Voor zover de toezegging van uw cliënte niet als een eenzijdige rechtshandeling gezien kan worden, stel ik vast dat partijen thans overeenstemming hebben bereikt over het aftreden van uw cliënte als bestuurder.
Hierbij treft u aan een handelsregisterformulier. Wilt u uw cliënte vragen dit formulier te tekenen (sub 3.1) en te retourneren, op zodanig moment dat ik het niet later dan 24 april a.s. retour heb ontvangen. Het aftreden kan dan per 1 mei a.s. zijn ingeschreven in het handelsregister.
(...)".
1.17. Copia heeft Maveron per 1 mei 2009 als bestuurder van AVL laten uitschrijven uit het Handelsregister.
1.18. Copia heeft bij verzoekschrift, ingediend op 26 juni 2009 bij het gerechtshof te Amsterdam, de Ondernemingskamer (hierna: de Ondernemingskamer) verzocht een onderzoek in te (laten) stellen naar onder meer het beleid en de gang van zaken van 2Link en haar 100% dochtervennootschap AVL dat betrekking heeft op de jaren 2005 tot en met 2008. Daarnaast heeft zij verzocht om, voor zover er geen rechtsgeldige ontslagname van Maveron tot stand is gekomen, bij wijze voor onmiddellijke voorziening Maveron als bestuurder van 2Link te ontslaan, althans te schorsen voor de duur van die procedure.
1.19. De mondelinge behandeling van het hiervoor onder 1.18 genoemd verzoekschrift staat gepland voor 30 juli 2009.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
in conventie
2.1. Maveron vordert - zakelijk weergegeven - primair:
a. Copia en [B.] te bevelen Maveron binnen vierentwintig uur na dagtekening van dit vonnis weer in het Handelsregister in te schrijven als zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van 2Link, met als ingangsdatum 1 september 2004, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
b. Copia te schorsen als statutair bestuurder van 2Link nadat is voldaan aan het onder a gevorderde, doch uiterlijk binnen drie werkdagen na dagtekening van dit vonnis;
c. te bepalen dat, bij gebreke van tijdige en / of onvolledige nakoming van het onder a gevorderde, Maveron gemachtigd zal zijn om op kosten van Copia en [B.] het onder a gevorderde te bewerkstelligen.
Subsidiair vordert Maveron:
d. Copia en [B.] te bevelen Maveron binnen vierentwintig uur na dagtekening van dit vonnis weer in het Handelsregister in te schrijven als zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van 2Link;
e. Copia te bevelen als bestuurder van 2Link mee te werken aan het volledig herstellen van alle rechten en bevoegdheden van Maveron en [A.] met betrekking tot de bestuursfunctie van Maveron;
f. Copia te bevelen als bestuurder van 2Link mee te werken aan het sturen van een rectificatie aan relevante zakelijke relaties van 2Link en AVL;
g. Copia en [B.] te bevelen zich te onthouden van iedere gedraging die verhindert dat de door 2Link aan Maveron verschuldigde managementvergoeding (ad € 29.000,-- exclusief btw per maand) met ingang van de maand mei 2009 aan Maveron tot uitkering komen en zullen blijven komen;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Maveron het volgende aan.
Copia en [B.] hebben onrechtmatig jegens Maveron gehandeld door haar eenzijdig als bestuurder van 2Link uit het Handelsregister uit te schrijven. Maveron betwist zelf ontslag te hebben genomen. Copia meent ten onrechte dat overeenstemming is bereikt over het terugtreden van Maveron als bestuurder. De voorwaarden zijn nog niet uitonderhandeld en er dient eerst een wijziging van de statuten plaats te vinden alvorens Maveron eventueel zou terugtreden. Van wilsovereenstemming is dan ook geen sprake. Copia mocht er redelijkerwijze niet op vertrouwen dat [A.] toestemming heeft gegeven. [A.] kende de mail van 10 april 2009 van zijn advocaat nog niet en de advocaat schrijft dat ook. Maveron dient derhalve opnieuw in het Handelsregister te worden ingeschreven als bestuurder van 2Link. Naar de zakenrelaties moet de mededeling dat zij geen bestuurder meer is worden gerectificeerd. Copia moet daaraan, zo zij niet zou worden geschorst, meewerken. Rectificatie is nodig want Maveron is nog wel bestuurder maar wordt ernstig gedwarsboomd bij haar pogingen om als bestuurder op te treden. Bovendien lijdt AVL schade als klanten denken dat Maveron, althans [A.], daar is vertrokken. Zo wil BMW Nederland, een erg belangrijke klant, haar relatie met AVL heroverwegen als [A.] daar is vertrokken. Rabobank Roosendaal heeft het een en ander gefinancierd op de ondernemerskwaliteiten van [A.] en zal de financiering heroverwegen. Het handelen van Copia heeft derhalve gevolgen voor de privé-borgstelling van [A.].
In ieder geval moet Copia er aan meewerken dat de bevoegdheden van Maveron als bestuurder herleven en dat de managementvergoeding weer wordt uitbetaald. Vanaf mei 2009 wenst Maveron de uitkering daarvan, in het kader van verrekening met de rekeningcourantschuld, niet langer op te schorten.
Copia dient als bestuurder van 2Link te worden geschorst, nu zij op onaanvaardbare wijze heeft gehandeld. [B.] wist dat [A.] privé-uitgaven ten laste van AVL bracht en heeft dat zelf ook gedaan, zoals een bedrag van € 17.500,-- aan bezoekkosten aan zijn vriendin in België en een bedrag van € 9.000,-- aan telefoonkosten. [B.] beschuldigt [A.] er van dat het voor wat betreft [A.] om zeer grote bedragen gaat, waarmee de liquiditeitspositie van AVL in gevaar is gebracht en is tegen [A.] een lastercampagene begonnen. De liquiditeitsproblemen van AVL (zij maakt ondanks de goede resultaten gebruik van een bankkrediet) worden niet veroorzaakt door de privé-opnamen van [A.], maar doordat AVL het verlieslijdende CIY financiert, dit volgt uit de schuld in rekeningcourant van € 928.160,--. [A.] vindt dat er maatregelen bij CIY moeten worden genomen maar [B.] is niet in beweging te krijgen.
Copia laat overigens de raadsman van 2Link, die thans nog uitsluitend optreedt ten behoeve van Copia en [B.], door 2Link betalen. Bovendien was er in 2006 sprake van seksuele intimidatie door [B.] in de richting van twee werkneemsters van AVL. [A.] is recent op de hoogte geraakt van de daadwerkelijke toedracht en de ernst van de gedragingen van [B.]. AVL lijdt hierdoor reputatieschade bij haar werknemers en haar relaties. Zij heeft voorts aanzienlijke kosten gemaakt als gevolg van dit gedrag. Zo is aan de werkneemsters een vergoeding meegegeven en zijn er kosten gemaakt voor het inwerken van nieuw personeel.
2.3. Copia en [B.] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in voorwaardelijk reconventie
2.4. Copia en [B.] vorderen, indien wordt vastgesteld dat Maveron niet is afgetreden als bestuurder van 2Link, om - zakelijk weergegeven -:
a. Maveron per direct te schorsen als bestuurder van 2Link totdat de Ondernemingskamer in de aanhangig gemaakte enquêteprocedure op het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen heeft beslist, en met opdracht aan Copia om die schorsing in het Handelsregister in te schrijven;
b. de managementvergoeding van Maveron met ingang van het moment van schorsing te stellen op nihil en subsidiair op een in goede justitie te bepalen lagere vergoeding, die gelet op de liquiditeitspositie van AVL kan worden voldaan;
c. te bepalen dat de aanspraak van Maveron op enige managementvergoeding niet behoeft te worden uitgekeerd, zolang de liquiditeitspositie van de groep (2Link, AVL en CIY) dat niet toelaat.
2.5. Daartoe voeren Copia en [B.] het volgende aan.
Maveron heeft in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van behoorlijk bestuur door heimelijk en stelselmatig substantiële geldbedragen uit AVL en 2Link te trekken. Maveron handelt daarmee onrechtmatig en schiet te kort in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder. [B.] heeft in het najaar van 2008 ontdekt dat Maveron, althans [A.], in de jaren 2005 tot en met 2008 zonder overleg met en toestemming van Copia substantiële bedragen (€ 518.000,=) heeft onttrokken aan met name AVL, onder andere door privé-bestedingen van [A.] als zakelijke verplichting van AVL aan te merken. Die substantiële bedragen zijn in de winst en verliesrekening van AVL verwerkt, dan wel afgeschreven ten laste van de winst en verliesrekening van AVL. Hierdoor is AVL in de liquiditeitsproblemen geraakt en is zij in de onmogelijkheid om aan haar betalingsverplichtingen jegens crediteuren te voldoen, onder wie een voormalig aandeelhouder. Bovendien is er belastingfraude gepleegd omdat er te weinig vennootschapsbelasting is afgedragen en teveel btw is verrekend. Daarnaast heeft [A.] derden aangezet tot het plegen van valsheid in geschrifte.
[B.] heeft in het onder 1.18 genoemd enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer als voorlopige voorziening verzocht Maveron te ontslaan, althans te schorsen. Het personeel van AVL heeft alle vertrouwen in [B.], maar niet (meer) in [A.]. Hij is bovendien sinds 1 januari 2009 nog nauwelijks actief als bestuurder en vanaf 1 mei 2009 helemaal niet meer actief. Copia vreest dan ook dat Maveron, althans [A.], de onderzoeken naar de gang van zaken zal trachten te manipuleren indien zij als bestuurder aanblijft.
2.6. Maveron voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
in conventie
3.1. Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld of Maveron zelf ontslag heeft genomen als statutair bestuurder van 2Link, het zij door middel van een eenzijdige rechtshandeling, het zij na wilsovereenstemming met Copia. Voor de beantwoording van die vraag dient als uitgangspunt te worden genomen dat de eisen van de goede trouw in verband met de ingrijpende gevolgen die een eenzijdige ontslagneming in beginsel voor een bestuurder heeft, kunnen meebrengen dat een werkgever, hoezeer hij de betreffende uitingen als een ontslagneming heeft opgevat en mocht opvatten, zich ervan moet vergewissen of de werknemer werkelijk onvoorwaardelijk ontslag wilde nemen. De omstandigheid dat hier de bestuurder een vennootschap is die, naar de voorzieningenrechter aanneemt, haar diensten verricht uit hoofde van een managementovereenkomst, leidt niet tot een ander toetsingskader. De vennootschap wordt in haar feitelijke uitvoering immers vertegenwoordigd door haar enig bestuurder [A.], die tevens alle aandelen houdt. De ontslagneming raakt [A.] derhalve persoonlijk. Daarnaast is het aan 2Link om in ieder geval aannemelijk te maken dat Maveron werkelijk onvoorwaardelijk ontslag heeft genomen.
3.2. In de e-mail van 10 april 2009, hiervoor deels weergegeven onder 1.15, is door de advocaat van Maveron weliswaar gesteld dat Maveron vrijwillig zal aftreden onder de genoemde voorwaarden, maar die voorwaarden zijn in het geheel niet nader uitgewerkt. Volstaan wordt met het noemen van enkele voorbeelden van "belangrijke beslissingen". Het uitwerken van de voorwaarden zou, mede gezien de verstrekkende gevolgen van dat ontslag, wel in de lijn der verwachtingen liggen. Daarnaast is niet gebleken dat 2Link, althans Copia als feitelijk bestuurder van 2Link, zich heeft vergewist of Maveron daadwerkelijk bereid was om als bestuurder van 2Link ontslag te nemen en daarvan ook de gevolgen had overzien. Daarbij komt dat het ontslag niet door Maveron, althans [A.], zelf is meegedeeld, maar indirect door zijn advocaat, terwijl in de desbetreffende e-mail nog expliciet melding wordt gemaakt van het feit dat de advocaat Maveron tot op dat moment niet had gesproken. Dit een en ander leidt tot het voorlopige oordeel dat Copia, als bestuurder van 2Link, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Maveron werkelijk onvoorwaardelijk ontslag heeft genomen.
3.3. Uit het voorgaande volgt dat 2Link gehouden is om Maveron weer als een van haar bestuurders in te schrijven in het Handelsregister. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering onder a van Maveron aldus dat Copia en [B.], als feitelijke uitvoerders, hun medewerking dienen te verlenen aan de (her)inschrijving van Maveron als bestuurder van 2Link in het Handelsregister. De vordering tot herinschrijving van Maveron als bestuurder van 2Link zal daarom worden toegewezen. Voorts zal worden bepaald dat bij gebreke van tijdige inschrijving van Maveron als bestuurder door Copia en [B.] in het Handelsregister, Maveron gemachtigd zal zijn om die inschrijving op kosten van Copia en [B.] te bewerkstelligen. De vordering strekkende tot betaling van een dwangsom zal worden afgewezen nu er geen grond is om de nakoming te verzekeren door én een dwangsom én voormelde machtiging.
3.4. Nu uit het bovenstaande volgt dat voorshands ervan uitgegaan wordt dat Maveron nog medebestuurder is van 2Link, dient de vordering tot schorsing van Copia te worden beoordeeld.
3.5. Vooropgesteld wordt dat, nu Copia een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer heeft gestart en daarbij om voorlopige voorzieningen heeft verzocht, de voorzieningenrechter in deze kortgedingprocedure een terughoudend standpunt dient in te nemen. De duur van de te treffen voorziening zal daarom in beginsel in tijd worden beperkt tot aan het moment dat de Ondernemingskamer op voormeld verzoek van Copia om voorlopige voorzieningen heeft beslist, teneinde tegenstrijdige en slecht met elkaar in overeenstemming te brengen beslissingen te voorkomen. Daar dient nog aan te worden toegevoegd dat, ook onafhankelijk van de procedure van de Ondernemingskamer, een schorsing door de voorzieningenrechter slechts bij wijze van ordemaatregel met een uiterst voorlopig karakter zou kunnen worden uitgesproken aangezien, anders dan het geval is ten aanzien van bestuurders van stichtingen, de rechtbank niet de bevoegdheid heeft om bestuurders van besloten vennootschappen te ontslaan. Dat is van belang voor de mogelijkheden die de voorzieningenrechter heeft om tot schorsing over te gaan.
3.6. Maveron legt onder meer aan de gevorderde schorsing ten grondslag dat [B.] in 2006 twee werkneemsters van AVL seksueel heeft geïntimideerd, hetgeen ernstige reputatieschade oplevert voor AVL bij onder meer haar werknemers en haar zakelijke relaties. Ook gedraagt [B.] zich onbehoorlijk door bijvoorbeeld te roken in de kantine, aldus Maveron. Daarnaast grijpt [B.] niet in bij het verlieslijdende CIY.
3.7. Wat betreft de gestelde seksuele intimidaties overweegt de voorzieningenrechter dat, zo deze beweringen al juist zouden zijn, hetgeen overigens door [B.] uitdrukkelijk wordt betwist, het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening ontbreekt. De seksuele intimidaties op de werkvloer zouden immers bijna drie jaar geleden hebben plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat zich in die afgelopen drie jaren situaties hebben voorgedaan op grond waarvan van 2Link niet langer gevergd kan worden dat zij zich thans nog langer laat besturen door Copia. Het gestelde onbehoorlijke gedrag van [B.] (het roken in de kantine) is, gezien zijn betwisting, onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat het de vraag is of deze gedraging, op zichzelf beschouwd, een reden voor schorsing zou kunnen zijn. Voor zover Copia als bestuurder een verwijt treft dat zij niet ingrijpt, althans heeft ingegrepen, bij het verlieslijdende CIY, treft dit verwijt evenzo Maveron nu ook zij bestuurder is van CIY en gesteld noch gebleken is dat zij daartoe daadwerkelijk actie heeft ondernomen. Dit een en ander leidt tot het voorlopige oordeel dat er onvoldoende grond is om Copia als bestuurder van 2Link te schorsen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
in voorwaardelijke reconventie
3.8. Omdat de uitkomst van de beoordeling van de vordering tot schorsing van Maveron als bestuurder van 2Link van belang is voor de beoordeling van het in conventie onder e en f gevorderde, zal deze vordering in reconventie eerst worden behandeld.
3.9. Copia en [B.] hebben aan de gevorderde schorsing ten grondslag gelegd dat Maveron in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van behoorlijk bestuur door substantiële geldbedragen uit AVL te trekken. Maveron heeft niet bestreden dat zij privé-uitgaven heeft doen betalen door AVL. Zij betwist alleen de omvang van de gestelde privé-uitgaven. Hoewel in de brief van 15 januari 2009 de advocaat van Maveron, deels weergegeven onder 1.11, een bedrag van € 409.000,-- inclusief btw noemt dat mogelijk overeenstemt met de omvang van de onttrekkingen, heeft Maveron dat ter zitting betwist. Zij heeft daarbij echter niet kunnen aangeven om welk bedrag het dan wel gaat. Sterker nog, zij geeft aan daar geen inzicht in te hebben hetgeen op zichzelf bevreemding wekt. De stelling dat de accountant eerst in kaart moet brengen om welk bedrag het gaat en dat beide partijen dat eerst moeten goedkeuren alvorens het een en ander kan worden verwerkt, snijdt geen hout. Partijen hebben tezamen met de accountant, Emons & Van Hoepen, alle inkoopfacturen van de voorgaande boekjaren opnieuw doorgenomen, hetgeen is vastgelegd in het verslag van 6 april 2009, zie hiervoor onder 1.13. Het is dan ook niet aannemelijk dat Maveron, althans [A.], niet in ieder geval een globale schatting kan geven van hetgeen hij volgens eigen berekening zou hebben uitgegeven.
Dat Copia, althans [B.], eveneens privé-uitgaven van gelijke omvang als die van Maveron uit AVL verrichtte, is onvoldoende voor het voetlicht gebracht. Ter zitting heeft [B.] erkend dat hij een bedrag van € 39.249,-- heeft gedeclareerd ter zake van een verjaardagsfeest. Dit bedrag viel, aldus [B.], binnen de afspraak dat zij beiden éénmalig tot een bedrag van € 50.000,-- bij AVL mochten declareren. Maveron heeft naast deze door Copia erkende declaratie geen andere (omvangrijke) privé-uitgaven aannemelijk weten te maken.
Daarnaast heeft Maveron niet bestreden dat zijn rekeningcourant verhouding met 2Link van een positief saldo van € 130.339,-- op 1 januari 2008 is gereduceerd tot een schuld van € 173.336,-- per 31 december 2008. Dit betekent dat Maveron in het jaar 2008 voor een totaalbedrag van € 303.675,-- uit 2Link heeft opgenomen.
3.10. Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Maveron in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van behoorlijk bestuur door (kennelijk) zonder enig overzicht dergelijke omvangrijke privé-uitgaven ten laste van AVL en 2Link te doen komen. Zelfs als het betoog van Maveron dat hij jaarlijks € 50.000,-- ten laste van AVL mocht brengen - hetgeen overigens strijdt met een hiervoor onder 1.11 aangehaalde passage uit een brief van haar voormalig advocaat, waarin wordt uitgegaan van een eenmalige onttrekking -, bestaat er geen rechtvaardiging voor het doen van privé-onttrekkingen die, naar vooralsnog moet worden aangenomen, dit bedrag ver te boven gaan. Dit handelen rechtvaardigt, mede gezien het toetsingskader zoals hiervoor onder 3.5 weergegeven, de voorlopige schorsing van Maveron als bestuurder van 2Link totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op de door Copia verzochte voorlopige voorzieningen. Deze schorsing komt ook voor inschrijving in het Handelsregister in aanmerking. De vordering in reconventie onder a is mitsdien toewijsbaar.
3.11. De gevorderde nihilstelling van de managementvergoeding van Maveron (onder b) en de gevorderde bepaling dat deze vergoeding niet uitbetaald hoeft te worden zolang de liquiditeitspositie van de groep (2Link, AVL en CIY) dat niet toelaat (onder c) zullen worden afgewezen. Schorsing van een bestuurder laat in beginsel de verschuldigdheid van de managementvergoeding in stand. Copia en [B.] hebben, mede in het licht van de nadere zitting bij de Ondernemingskamer op 30 juli 2009, onvoldoende aangevoerd dat toewijzing van de gevorderde nihilstelling en de bepaling om de uitbetaling afhankelijk te stellen van de liquiditeitspositie van de vennootschappen gerechtvaardigd is. De gestelde omvang van de privé-uitgaven door Maveron is weliswaar van belang, maar vooralsnog van onvoldoende gewicht.
3.12. Maveron zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie, welke kosten worden begroot op nihil.
in conventie
3.13. Nu Maveron zal worden geschorst als bestuurder van 2Link heeft zij geen belang meer bij haar subsidiaire vorderingen, inhoudende herstel van alle rechten en bevoegdheden en rectificatie naar de zakelijke relaties van AVL. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
3.14. De subsidiaire vordering dat Copia en [B.] wordt bevolen zich te onthouden van iedere gedraging die verhindert dat de door 2Link aan Maveron verschuldigde managementvergoeding wordt uitgekeerd, is toewijsbaar, nu, zoals onder 3.11 is overwogen, er geen grond is om die vergoeding niet betaalbaar te stellen. Dit laat overigens onverlet dat verrekening ook een vorm van betaling is. De betalingsmodaliteiten zijn evenwel aan 2Link en deze is geen partij in deze procedure. Om misverstanden te voorkomen zal de terminologie "tot uitkering komt en zal blijven komen" worden gewijzigd in "wordt betaald''.
3.15. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.16. In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
- beveelt Copia en [B.] om binnen drie werkdagen na de betekening van dit vonnis hun medewerking te verlenen aan de (her)inschrijving van Maveron als bestuurder van 2Link in het Handelsregister, met als ingangsdatum 1 september 2004;
- machtigt Maveron om, bij gebreke van tijdige nakoming van voornoemd bevel door Copia en / of [B.], de (her)inschrijving in het Handelsregister op kosten van Copia en [B.] zelf te bewerkstelligen;
- beveelt Copia en [B.] zich te onthouden van iedere gedraging die verhindert dat de door 2Link aan Maveron verschuldigde managementvergoeding met ingang van de maand mei 2009 aan Maveron wordt betaald;
- bepaalt dat indien Copia en / of [B.] zich niet houden aan voormeld bevel, zij hoofdelijk per dag of dagdeel een dwangsom verbeuren van € 1.000,--, tot een maximum van € 50.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsommen vatbaar zijn voor matiging op de wijze zoals onder 3.15 is vermeld;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
- schorst Maveron vanaf heden als bestuurder van 2Link totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op de door Copia verzochte voorlopige voorzieningen in het kader van de daar aanhangig gemaakte enquêteprocedure;
- bepaalt dat Copia deze schorsing kan inschrijven in het Handelsregister;
- veroordeelt Maveron in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Copia en [B.] begroot op nihil;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2009.