Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 23 juli 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 338169 / KG ZA 09-660 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Albron Campus Catering B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te De Meern,
eiseres,
advocaat mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam,
tegen:
de stichting naar burgerlijk recht Stichting Hoger Onderwijs Nederland (Hogeschool INHolland),
statutair gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Helmond te Amsterdam,
en tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cormet Schoolcatering B.V.
statutair gevestigd te Wijdenes (gemeente Drechterland) en kantoorhoudende te Hem (gemeente Drechterland),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jongens Food Investment B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Oostzaan,
beide tussengekomen partijen,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Apeldoorn.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Albron, INHolland en de Combinatie (de gezamenlijk tussengekomen partijen worden afzonderlijk ook aangeduid als Cormet en Jongens).
1. Het incident tot tussenkomst en de wijziging van eis.
De Combinatie heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 9 juli 2009 hebben Albron en INHolland elk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
Bij fax van 8 juli 2009 om 10.54 uur heeft Albron de voorzieningenrechter een akte houdende wijziging van eis doen toekomen. Bij de aanvang van de zitting heeft INHolland daartegen bezwaar gemaakt, daartoe stellend dat zij de wijziging van eis pas op 8 juli 2009 een paar minuten na 11.00 uur heeft ontvangen en dat ingevolge artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie processtukken die binnen 24 uur vóór de terechtzitting worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. Na een kort debat hierover tussen partijen heeft de voorzieningenrechter vervolgens meegedeeld een beslissing op dit punt aan te houden en mee te nemen in het oordeel over het partijen verdeeld houdende inhoudelijk geschil.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 juli 2009 om 11.00 uur wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 9 februari 2009 heeft INHolland een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor de opstelling van een raamovereenkomst betreffende - kort gezegd - een opdracht voor cateringdiensten (hierna ook: de opdracht). Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding.
2.2. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) is van toepassing. De termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen is bepaald op 3 april 2009 om 13.00 uur.
2.3. Paragraaf 4 van de offerteaanvraag die aan gegadigden is toegestuurd betreft de offertebeoordeling. Paragraaf 4.3 ziet op geschiktheidseisen en luidt als volgt:
De gevraagde verklaringen dienen aanwezig te zijn. Onderstaande geschiktheidseisen zijn knock-out criteria. Het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen leidt direct tot uitsluiting van de verdere procedure.
Het betreffen de volgende verklaringen.
Vervolgens vermelden de artikelen 4.3.1 tot en met 4.3.14 verschillende verklaringen ten aanzien van onder meer algemene gegevens, geheimhoudingsverklaring, polis aansprakelijkheidsverzekering, omzetverklaring en opgave referenties.
2.4. In artikel 4.3.8 staan de eisen omtrent opgave referenties als volgt vermeld:
Opgave referenties (KO)
Drie (3) uitgewerkte referenties bijvoegen, niet ouder dan drie jaar, op het gebied van de met deze aanbesteding bedoelde werkzaamheden (als bedoeld in artikel 49 lid 2 sub Pro b):
Elk van deze referenties dient aan de volgende minimum eisen te voldoen:
- Opdracht van de referentie is uitgevoerd door Inschrijver (c.q. combinant of onderaannemer);
- Van elke referentie worden de bevindingen van een daartoe bevoegd functionaris van de referent overlegd;
- De bevindingen geven weer dat referent tevreden is over de uitvoering van het cateringcontract (kwaliteit, klachtenafhandeling etc.). De bevindingen zijn daartoe onderbouwd en door referent ondertekend;
- Het telefoonnummer van de functionaris wordt bijgevoegd;
- Met het in de offerte opnemen van de drie referenties, gaat Inschrijver er automatisch mee akkoord dat INHolland inlichtingen kan inwinnen bij de betreffende referenties zonder hier vooraf toestemming voor te vragen;
- Het totaalvolume van de totale opdracht van elk van de referenties is voor catering minstens 10.000 gebruikers per referentie;
- De totale omzet per referentie is niet lager dan 0,5 miljoen euro incl. BTW;
- De totale opdracht van de referentie is niet ouder dan drie jaar.
Het niet indienen van gelijkwaardige referenties zal leiden tot uitsluiting van de verdere procedure.
Het is van belang dat Inschrijver door het opgeven van drie referenties betreffende de in § 2.5 genoemde taakgebieden, aantoont, over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot het gevraagde in deze offerteaanvraag.
Voor deze verklaring kan volstaan worden met de verklaring zoals die in bijlage VI van deze offerteaanvraag is bijgevoegd. Opdrachtgever is vrij om de referenties op juistheid te toetsen.
Gegevens bijvoegen als bijlage 13.
2.5. In artikel 4.3.6 staan de eisen omtrent financiële kengetallen zoals hierna vermeld, (de quick ratio geeft antwoord op de vraag of een bedrijf op een bepaald moment in staat is om de vorderingen van zijn crediteuren te bepalen; de quick ratio wordt berekend door het totaal van de vlottende activa –exclusief de voorraden– te delen door de kortlopende schulden).
Financiële kengetallen (KO)
Financiële kengetallen bijvoegen conform bijlage VII over de boekjaren 2005, 2006 en 2007. Voor het aantonen van de financiële bekwaamheid van de Inschrijver zijn de volgende minimumeisen gedefinieerd:
- Solvabiliteit > 0,7
- Quick ratio > 1
Gegevens bijvoegen als bijlage 10.
2.6. Bijlage VII betreft een tabel met te beantwoorden vragen over de financiële kengetallen betreffende de jaren 2005, 2006 en 2007 en onder meer definities en eisen van de quick ratio (vlottende activa – voorraden / kortlopende schulden) > 1 en de solvabiliteit (eigen vermogen / vreemd vermogen) >0,7. Onder deze tabel staat het volgende vermeld:
Uw financiële bekwaamheid dient aangetoond te worden door het opgeven van bovenstaande kengetallen. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor een nader onderzoek in te stellen naar de financiële situatie van de onderneming indien Inschrijver onvoldoende heeft aangetoond dat de financiële bekwaamheid voldoende is.
2.7. Bij e-mail van 25 maart 2009 heeft INHolland de gegadigden voor de onderhavige aanbesteding een wijziging bericht ten opzichte van Bijlage VII in die zin dat de financiële kengetallen dienen te worden verstrekt over de laatste drie boekjaren (2006, 2007 en 2008).
2.8. Per e-mail van 2 april 2009 heeft INHolland de gegadigden als volgt bericht:
INHolland heeft een foutje ontdekt in bijlage VII Financiële kengetallen m.b.t. de solvabiliteit. De formule die is weergegeven bij solvabiliteit is onjuist. Derhalve delen wij u mede dat de solvabiliteit niet als minimum eis zal worden beoordeeld. De financiële bekwaamheid zal worden beoordeeld aan de hand van de overige gegevens die moeten worden ingediend in bijlage VII. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor een nader onderzoek in te stellen naar de financiële situatie van de onderneming indien Inschrijver onvoldoende heeft aangetoond dat de financiële bekwaamheid voldoende is. Excuses voor het ongemak.
Wij zien graag uw offerte tegemoet uiterlijk 13.00 uur op het aangegeven adres.
2.9.Bij brief van 7 mei 2009 heeft INHolland Albron bericht voornemens te zijn de opdracht niet aan Albron te gunnen. Daarbij heeft INHolland meegedeeld dat beoogd contractant Cormet ten opzichte van de overige aanbiedingen de “economisch meest voordelige” offerte ingediend heeft alsmede dat in de bijlage bij de brief een nadere motivering van deze afwijzing staat vermeld.
2.10. Na telefonisch contact tussen Albron en INHolland op 8 mei 2009, zendt Albron diezelfde dag een mailbericht aan INHolland met daarin vermeld dat Cormet niet aan een aantal van de door INHolland gestelde knock out vereisten betreffende de solvabiliteit en de quick ratio over de boekjaren 2005, 2006 en 2007 voldoet, althans uit Albron hierover haar twijfels.
2.11. Bij e-mail van 11 mei 2009 antwoordt INHolland onder meer dat Cormet voldoet aan alle uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Daarbij deelt zij onder meer mee dat het niet de bedoeling is geweest en dat het ook nergens uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat een Inschrijver over ieder boekjaar aan de minimumeis van de quick ratio moet voldoen.
2.12. Bij aangetekend schrijven van 13 mei 2009 heeft de advocaat van INHolland Albron onder meer bericht dat bij het opnieuw bestuderen van haar inschrijving aan het licht is gekomen dat die inschrijving als ongeldig terzijde gelegd moet worden omdat niet voldaan is aan de gestelde minimumeisen ten aanzien van de op te geven referenties.
2.13. Bij fax van 3 juli 2009 heeft de advocaat van INHolland Albron gewezen op nog een andere grond voor ongeldigverklaring van haar inschrijving. Daarbij heeft zij bericht dat het onderdeel ‘polis aansprakelijkheidsverzekering’ niet voldoet aan de eisen van het bestek zoals opgenomen in paragraaf 4.3.3.
3.De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Albron vordert na wijziging van eis – zakelijk weergegeven –
Primair
- INHolland te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie;
- INHolland te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden, indien en voor zover INHolland de opdracht nog wenst te gunnen;
een en ander op straffe van een dwangsom;
Subsidiair
- INHolland te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie;
- INHolland te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Albron, indien en voor zover INHolland de opdracht nog wenst te gunnen;
een en ander op straffe van een dwangsom;
Meer Subsidiair
- INHolland te gebieden door middel van objectieve en officiële bewijsstukken aan te tonen aan Albron dat de Combinatie voldoet aan de minimumeisen ter zake van de financiële kengetallen over de jaren 2006, 2007 en 2008;
- INHolland te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie, indien INHolland zulks niet binnen één week kan aantonen;
- INHolland in dat geval te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Albron, indien en voor zover INHolland de opdracht nog wenst te gunnen;
een en ander op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert Albron onder meer het volgende aan.
De Combinatie heeft een ongeldige inschrijving gedaan en komt niet voor gunning in aanmerking omdat zij niet voldoet aan de toepasselijke geschiktheidseisen ter zake van de financiële draagkracht. INHolland heeft tijdens en na de aanbestedingsprocedure in strijd gehandeld met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht: het gelijkheidsheids- en transparantiebeginsel en het beginsel van objectiviteit. INHolland heeft tijdens de procedure vooraf bekendgemaakte minimumeisen gewijzigd en versoepeld. Daarvan heeft de Combinatie geprofiteerd omdat het jaar 2008 voor Cormet het eerste goede jaar qua quick ratio was omdat zij toen een kapitaalinjectie van Jongens kreeg. De weigering van INHolland om de financiële kengetallen voor 2006 en 2007 in haar beoordeling op de minimumeisen te betrekken alsmede het schrappen van de solvabiliteitseis, waaraan de Combinatie niet voldeed, hebben tot gevolg dat een fundamenteel gebrek kleeft aan de aanbesteding. Daarnaast is onjuist dat INHolland ongeldigheid van de inschrijving van Albron baseert op ontbrekende tevredenheidsverklaringen en stukken in relatie tot het door Albron ingediende verzekeringscertificaat. Albron, die als tweede is geëindigd, maakt dan ook aanspraak op gunning van de opdracht.
3.3. INHolland voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. De Combinatie heeft –kort gezegd– verzocht Albron niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar vordering af te wijzen en INHolland te gebieden de opdracht aan de Combinatie te gunnen alsmede INHolland te verbieden de opdracht aan een ander dan de Combinatie te gunnen. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan.
Albron heeft een ongeldige inschrijving gedaan en komt daarom niet meer voor gunning in aanmerking. De Combinatie voldoet volledig aan de solvabiliteitseis en de minimumeis ter zake de quick ratio. In de aanbestedingsdocumenten is geen enkele steun te vinden voor het standpunt van Albron dat de inschrijvers in ieder gevraagd boekjaar over een solvabiliteit van meer dan 0,7 en een quick ratio van meer dan 1 moeten beschikken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De wijziging van eis van Albron betreft met name een vordering tot heraanbesteding. Tegen het bezwaar van INHolland tegen de wijziging van eis binnen 24 uur vóór de zitting heeft Albron aangevoerd dat ingevolge artikel 11.1 van het betreffende procesreglement een wijziging van eis zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting schriftelijk aan de wederpartij moet worden meegedeeld. Daarbij heeft Albron gesteld dat de wijziging van eis tijdig bij de voorzieningenrechter is ingediend en dat INHolland niet in haar verweer is geschaad door de wijziging omdat het feitencomplex in de zaak niet is gewijzigd. Geoordeeld wordt dat in formele zin Albron op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft en dat inhoudelijk gezien INHolland niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in haar procesbelang is geschaad nu haar advocaat in zijn pleitnota is ingegaan op de wijziging van eis. Een en ander leidt tot de conclusie dat aan het bezwaar van INHolland voorbij kan worden gegaan.
4.2. De vraag is vervolgens of Albron ongeldig heeft ingeschreven omdat zij niet heeft voldaan aan de gestelde vereisten op het punt van het opgeven van referenties en het overleggen van stukken ter zake de polis aansprakelijkheidsverzekering.
4.3. INHolland heeft aangevoerd dat Albron niet ontvankelijk is in haar vordering omdat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Volgens INHolland blijkt uit de offerteaanvraag dat alle geschiktheidseisen knock-out criteria zijn. Albron heeft geen bevindingen van een referent en geen tevredenheidsverklaring overgelegd. Evenmin heeft Albron, ter zake de aansprakelijkheidsverzekering, een bewijs van betaling van de premie voor het lopende jaar, een directieverklaring waaruit blijkt dat een eventueel eigen risico niet wordt verrekend en een recente polis overgelegd.
4.4. De stelling van Albron dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat de zinsnede in artikel 4.3.8 van de offerteaanvraag (zoals hiervoor vermeld onder 2.4), die expliciet luidt dat voor deze verklaring volstaan kan worden met de verklaring zoals die in bijlage VI is bijgevoegd, slaagt niet. Albron kan worden toegegeven dat deze zinsnede verwarrend is en inschrijvers op een verkeerd been kan zetten, maar in het licht van het gehele artikel 4.3.8 gevoegd bij artikel 4.3 hadden inschrijvers kunnen en moeten begrijpen dat uitgewerkte referenties op straffe van uitsluiting bijgevoegd dienden te worden. Daarnaast blijkt onmiskenbaar uit de gestelde vereisten op het punt van het overleggen van stukken terzake de aansprakelijkheidsverzekering dat Albron daaraan niet heeft voldaan. Ook wat dat betreft gelden knock-out criteria. Geoordeeld wordt dat INHolland deze nalatigheden niet in een te laat stadium aan Albron kenbaar heeft gemaakt. Een en ander leidt tot de conclusie dat Albron ongeldig heeft ingeschreven en dat zij daarom niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot gunning van de opdracht aan haar.
4.5. Vervolgens is aan de orde of de onderhavige aanbestedingsprocedure op het punt van de financiële vereisten voldoet aan het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het beginsel van objectiviteit. Volgens Albron heeft INHolland de minimumeisen ter zake de financiële draagkracht versoepeld. In dit verband is de vraag van belang of inschrijvers moeten voldoen aan de eis om te voldoen aan de financiële kengetallen over de jaren 2006, 2007 en 2008 (aanvankelijk over de jaren 2005, 2006 en 2007). In de visie van INHolland is het voldoen aan deze eisen over de jaren 2006 en 2007 geen minimumeis in die zin dat het uitsluiting tot gevolg heeft. Volgens Albron is de enige logische lezing van de betreffende paragraaf van het Aanbestedingsdocument dat alle kengetallen die per jaar moesten worden opgegeven, getoetst worden aan de minimumeisen.
4.6. Geoordeeld wordt dat in deze zaak van belang is dat in paragraaf 4.3.6. van de offerteaanvraag staat vermeld dat financiële kengetallen moeten worden bijgevoegd over de boekjaren 2005, 2006 en 2007 conform bijlage VII. Daarbij is bepaald dat voor het aantonen van de financiële bekwaamheid van de inschrijver de minimumeisen voor solvabiliteit en quick ratio respectievelijk zijn gedefinieerd op > 0,7 en > 1. Wat opvalt is dat in de offerteaanvraag niet staat vermeld dat de minimumeis slechts geldt voor het laatstvermelde jaar 2007 (later vervangen door het jaar 2008). Daarbij komt dat in bijlage VII vervolgens de indruk wordt gewekt dat de quick ratio en de solvabiliteit voor alle drie de jaren aan de getalsmatige eis moesten voldoen. Het verweer van INHolland dat een normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat het INHolland te doen was om het meest recente jaar, slaagt niet. Opmerkelijk in dit verband is het verweer van INHolland dat goede ratio’s in het verleden niets zeggen over de draagkracht van de inschrijver tijdens de uitvoering van de opdracht. Indien dit verweer zou opgaan is moeilijk te begrijpen waarom gegadigden deze ratio’s over drie jaren moesten opgeven. Overigens baat het beroep van INHolland op een vonnis van de Rechtbank Arnhem van 26 februari 2007 (LJN BA1484) haar niet. Lezing van dat vonnis leert dat in die zaak niet de indruk was gewekt dat de financiële kengetallen voor meerdere boekjaren dan het laatste relevant zouden zijn.
4.7. Het door INHolland gemaakte voorbehoud in Bijlage VII terzake een nader onderzoek naar de financiële situatie van een inschrijver is niet concludent voor de stelling van INHolland dat dit een ruimere omgang met de financiële kengetallen impliceert dan Albron voorstaat. Het voorgaande kan minst genomen tot twijfel leiden of de eisen op het punt van de financiële kengetallen over de verschillende jaren op de wijze mogen worden uitgelegd als INHolland wil doen voorkomen. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat de aanbestedingsprocedure wat dit betreft voldoet aan het transparantiebeginsel. Omdat gesteld noch gebleken is dat de Combinatie voldoet aan het in de offerteaanvraag en in Bijlage VII gestelde vereiste op het punt van de financiële kengetallen over de jaren 2005, 2006 en 2007 (naderhand gewijzigd in 2006, 2007 en 2008) wordt geoordeeld dat de inschrijving van de Combinatie ook als ongeldig dient te worden aangemerkt. Hieraan wordt nog toegevoegd dat in dit verband niet van belang is of INHolland het vereiste inzake solvabiliteit al dan niet had mogen loslaten. De Combinatie voldoet immers ook op het punt van de quick ratio niet aan de eis.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat Albron belang heeft bij haar vordering tot heraanbesteding. Indien Albron vanwege haar ongeldige inschrijving niet ontvankelijk wordt verklaard zou dit immers tot gevolg hebben dat de opdracht wordt gegund aan de Combinatie, een inschrijver die eveneens ongeldig heeft ingeschreven. Daarmee zou INHolland volstrekt willekeurig handelen hetgeen strijd zou opleveren met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.
4.9. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van Albron terzake heraanbesteding moet worden toegewezen. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Albron zijn niet voor toewijzing vatbaar. Er is, gelet op het voorgaande, aanleiding de primaire vordering van de Combinatie af te wijzen. Haar subsidiaire vordering kan onbesproken blijven omdat deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat in deze zaak geoordeeld zou worden dat Albron een geldige inschrijving heeft gedaan.
4.10. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is passend en geboden. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.11. INHolland en de Combinatie zullen, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt INHolland de opdracht te gunnen aan de Combinatie en gebiedt INHolland om de opdracht opnieuw aan te besteden, indien en voor zover INHolland de opdracht nog wenst te gunnen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of dagdeel indien aan voormeld verbod en gebod niet wordt voldaan, met een maximum van
€ 100.000,--;
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.7 is vermeld;
veroordeelt INHolland in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Albron begroot op € 1.150,25 waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en
€ 72,25 aan dagvaardingskosten;
veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Albron begroot op nihil;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde, de vordering van de Combinatie daaronder begrepen.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2009.