Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 20 mei 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 332701 / KG ZA 09-332 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Elfa Elementenfabriek B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Lijnden,
eiseres,
advocaat mr. P.W. Snoeker te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelend te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te ’s-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Magema Ter Aar B.V.,
gevestigd te Ter Aar,
tussengekomen partij,
advocaat mr. P.V. Kleijn te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Alfa, de Staat en Magema.
1. Het incident tot tussenkomst
Magema heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 13 mei 2009 hebben Alfa en de Staat elk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 mei 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 4 november 2008 heeft de dienst Defensie Materieel Organisatie van het Ministerie van Defensie (hierna: DMO) een niet-openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor de levering van 100 verschillende zak- en handlampen voor de marine, de landmacht en de luchtmacht. De aankondiging van een opdracht (hierna: de opdracht) betreft de opstelling van een raamovereenkomst. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding.
2.2. In november 2008 heeft DMO aan gegadigden, onder wie Elfa en Magema, het selectiedocument van de aanbesteding toegezonden.
2.3. Bij het selectiedocument is een bestand gevoegd met een lijst van in te kopen artikelen in het segment zak- en handlampen, onderverdeeld in vier bladen:
blad 1: CZSK basis pakket (Commando Zeestrijdkrachten)
blad 2: CZSK overig pakket (Commando Zeestrijdkrachten)
blad 3: CLAS pakket (Commando Landstrijdkrachten)
blad 4: CLSK pakket (Commando Luchtstrijdkrachten)
Deze lijst met artikelen is afkomstig uit het systeem van Defensie waarin militaire artikelen aan de hand van Nato-stocknummers (NSN) kunnen worden teruggevonden. Bij het vervaardigen van het bestand zijn vervolgens abusievelijk de prijzen van Elfa –de leverancier van de lampen in de vijf voorafgaande jaren– voor wat betreft blad 3 (CLAS pakket) blijven staan en verzonden aan verschillende gegadigden, onder wie Magema.
2.4. Elfa heeft begin december 2008, nadat zij van Magema had vernomen van het doorgeven door DMO van die prijzen, telefonisch haar misnoegen hierover aan DMO laten blijken. In een gesprek op 10 december 2008 hebben Elfa en DMO over de kwestie gesproken en bij e-mail van 19 december 2008 heeft de directeur van Elfa DMO onder meer het volgende bericht:
“Zoals afgesproken zou ik u een opgaven sturen van de merken en soorten van het segment waarvan de condities per abuis zijn gepubliceerd en waarvan deze bij de overige segmenten tevens van toepassing zijn.
Tot mijn grote teleurstelling en schrik heb ik moeten constateren dat álle merken en soorten in het ‘gepubliceerde’ segment ruimschoots ook bij de andere segmenten van toepassing zijn.
Het moet mij van het hart u te melden dat ik mij zeer grote zorgen maak.”
Bij e-mail van 14 januari 2009 heeft Elfa aan DMO een opgave doen toekomen van voormelde merken.
2.5. Bij e-mail van 15 december 2008 heeft DMO Elfa bericht dat zij is geselecteerd voor de volgende fase in de aanbesteding. Vervolgens is aan Elfa, evenals aan Magema en twee andere gegadigden, het aanbestedingsdocument toegezonden. In paragraaf 3.2 van dit document worden gunningscriteria en wegingsfactoren als volgt vermeld:
1. Prijs: 75 punten
2. Levertijd: 15 punten
3. Compleetheid van het aangeboden pakket: 5 punten
4. Kwaliteit van de overeenkomst: 5 punten
2.6. In paragraaf 3.2.1 van het aanbestedingsdocument wordt over de prijs onder meer het volgende vermeld:
“Op basis van een nader te bepalen selectie uit de grijs gearceerde artikelen van de bladen 1,3 en 4, worden de diverse offerten vergeleken. Deze artikelen zullen in overeenstemming met onderstaande puntenverdeling worden vergeleken:
Grijs gearceerde artikelen blad 1 CZSK Max. te behalen punten 30
Grijs gearceerde artikelen blad 3 CLAS Max. te behalen punten 15
Grijs gearceerde artikelen blad 4 CLSK Max. te behalen punten 30
Deze offerte vergelijking wordt omgezet in punten met behulp van de volgende formule:
75 x {1-(Tb-Tl)/Tl}
Waarbij Tb het te beoordelen totaalbedrag van uw offerte is en Tl het laagste bedrag van alle ingediende offerten is.”
2.7. Artikel 20 in Pro de conceptovereenkomst, gevoegd bij het aanbestedingsdocument, betreft de leverbetrouwbaarheid. In artikel 20 lid 3 is Pro bepaald dat de vereiste leverbetrouwbaarheid voor de zaken 95% is. Aan het einde van artikel 20 staat Pro het volgende vermeld:
Indien dit artikel niet acceptabel voor u is kunt u een alternatieve manier voorstellen om leverbetrouwbaarheid te meten.
2.8. Bij brief van 3 februari 2009 heeft Elfa haar offerte bij DMO ingediend.
2.9. Bij brief van 24 februari 2009 heeft DMO Elfa bericht dat de inschrijving van Magema is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat Elfa tweede is geworden.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Elfa vordert – zakelijk weergegeven –
primair: de Staat te bevelen om de aanbieding van Magema als ongeldig te kwalificeren, de gunning aan Magema in te trekken en de opdracht aan Elfa te gunnen;
subsidiair: de Staat te bevelen de opdracht opnieuw aan te besteden;
een en ander op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert Elfa onder meer het volgende aan.
De gunningsbeslissing aan Magema is in strijd met het transparantiebeginsel, de objectiviteit en het beginsel van non-discriminatie. Er is geen gelijk speelveld voor alle gegadigden gecreëerd en Magema heeft inzage gekregen in de prijzen die de Staat betaalt voor de te leveren artikelen. Andere gegadigden hadden die informatie niet. Omdat in deze aanbesteding een groot belang aan de prijs werd gehecht, had Magema een zodanige voorsprong op de overige gegadigden dat het voor hen niet mogelijk was de aanbesteding gegund te krijgen. Voorts is niet inzichtelijk gemaakt wat de “nader te bepalen selectie uit de grijs gearceerde artikelen van de bladen 1, 3 en 4 behelsde” (zoals hiervoor vermeld onder 2.6). Zo’n vaag criterium is niet transparant en kan niet leiden tot een objectieve beoordeling. Ook is het voor Elfa niet acceptabel dat de te sluiten raamovereenkomst op het cruciale punt van leverbetrouwbaarheid kan worden aangepast.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Magema heeft –kort gezegd– verzocht de vordering van Elfa af te wijzen. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan.
Magema heeft een duidelijk voordeliger inschrijving gedaan dan Elfa. Deze inschrijving is op geen enkele wijze terug te voeren op de per ongeluk bekend gemaakte prijzen. Magema heeft ook geen gebruik gemaakt van deze prijzen. Zij zijn nietszeggend en geven zeker geen voorsprong. Dit blijkt alleen al uit het feit dat de prijzen waarmee Magema heeft ingeschreven gemiddeld 40% lager liggen dan de bekendgemaakte prijzen van Elfa. Magema heeft haar offerte gemaakt via haar eigen werkwijze, die zij al jaren onder andere voor Defensie hanteert.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Staat heeft als verweer aangevoerd dat uit het arrest Grossmann Air Service van het Europese Hof van Justitie (C-230/02 van 12 februari 2004) voortvloeit dat belanghebbenden kenbare onregelmatigheden aan de orde moeten stellen in een stadium waarin die kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure. Naar de mening van de Staat heeft Elfa vóór inschrijving nooit naar voren gebracht dat zij van mening is dat Magema dient te worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding of dat er zou moeten worden heraanbesteed. Volgens de Staat heeft Elfa, door inschrijving op 3 februari 2009 op de opdracht, berust in het feit dat DMO de aanbesteding continueerde. Daarnaast heeft de Staat aangevoerd dat Magema op basis van de bekendgemaakte prijzen niets kon afleiden over het door Elfa te hanteren prijsniveau in de onderhavige aanbesteding en dat Magema daarvan dan ook geen voordeel heeft genoten. Volgens de Staat was niet bekend dat de prijzen het jaar 2007 betroffen, dat het ging om nettoprijzen en of Elfa over die prijzen nog kortingen berekende.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Elfa begin december 2008 mondeling heeft geprotesteerd tegen de door DMO abusievelijk verstrekte prijzen aan Magema en andere gegadigden. Vast staat eveneens dat Elfa en DMO deze kwestie op 10 december 2008 met elkaar hebben besproken. Dat daarbij of bij een andere gelegenheid Elfa gevraagd heeft om stopzetting van de aanbestedingsprocedure en/of dat er zou moeten heraanbesteed, is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Ook is gesteld noch aannemelijk geworden dat Elfa bij haar positieve reactie op haar selectie voor de gunningsfase haar rechten heeft voorbehouden of dat zij DMO anderszins kenbaar heeft gemaakt dat zij persisteerde bij haar bezwaren tegen de door DMO gemaakte fout. De omstandigheid dat Elfa in de e-mail van 19 december 2008 (hiervoor vermeld onder 2.4) expliciet haar teleurstelling, schrik en zorg heeft uitgesproken over die vergissing van DMO, is in de gegeven omstandigheden te weinig om aan te nemen dat DMO er niet van mocht uitgaan dat Elfa haar bezwaren tegen de gang van zaken had laten varen. Dit temeer omdat Elfa niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij na voormelde e-mail van 19 december 2008 nog bezwaren op dit punt heeft geuit; uit de e-mail van 14 januari 2009 blijkt niet dat Elfa haar bezwaren handhaaft. Het verweer van de Staat dat het niet aangaat dat Elfa zich pas, nadat haar inschrijving niet als de meest voordelige was aangemerkt, op het standpunt stelde dat de gemaakte fout noopte tot gunning aan haar of dat heraanbesteed moest worden, wordt daarom terecht geacht. Een en ander leidt tot het oordeel dat Elfa onder deze omstandigheden haar recht heeft verwerkt om hierover nog te klagen en dat het verweer van de Staat op dit punt dus slaagt.
4.3. Ten overvloede wordt overwogen dat het inhoudelijke verweer van de Staat op het punt van de door DMO abusievelijk bekendgemaakte prijzen ook slaagt. Elfa heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Magema van die bekendmaking baat heeft gehad. In dit verband is de stelling van Magema van belang dat de prijzen waarmee zij heeft ingeschreven op de desbetreffende producten, gemiddeld 40% lager liggen dan de bekend gemaakte prijzen van Elfa en dat de prijzen van Magema ten opzichte daarvan variëren van 0,82 tot 99,15%. Magema heeft daarbij betoogd dat indien zij gebruik had willen maken van de bekendgemaakte prijzen van Elfa, zij met een aanzienlijk beperkter en bovendien constanter percentage daaronder was gaan zitten. Het standpunt van Elfa dat hiervan niets wordt getoond en dat de Staat dit maar moet bewijzen gaat eraan voorbij dat het de Staat niet vrijstaat om die gegevens bekend te maken. Het staat hem immers niet vrij vertrouwelijke gegevens van concurrenten van Elfa, verstrekt in het kader van de aanbestedingsprocedure, openbaar te maken.
4.4. Overigens heeft Magema onweersproken gesteld dat zij ruim vijf jaar met Elfa heeft samengewerkt ter zake van de levering van hand- en zaklampen voor de Luchtmacht en dat zij uit dien hoofde ook wist van de prijzen van Elfa. Elfa heeft hierop gereageerd dat de door haar gehanteerde prijzen voor DMO tot september 2007 op een andere calculatiemethodiek zijn gebaseerd dan de prijzen van Elfa voor Magema en dat het verschil te maken heeft met volumes, doorloopsnelheid en speciale eisen. Wat hiervan zij, dat Elfa ten opzichte van Magema nooit een geheim heeft gemaakt van haar prijzen –zoals Magema heeft opgemerkt– is door Elfa bevestigd met het zenden van haar offerte aan Magema alvorens laatstgenoemde had verzocht om te mogen tussenkomen. De Staat en Magema hebben bovendien nog aangevoerd dat Magema geen profijt van de door DMO bekendgemaakte prijzen van Elfa heeft gehad omdat uit de door DMO verstrekte prijzen van Elfa niet blijkt of het netto- of brutoprijzen (de prijs ex- of inclusief korting) zijn en van welk jaar de prijzen dateren. Elfa is er niet in geslaagd dit verweer met overtuigende argumenten te weerleggen. De stelling van Elfa dat de bekendmaking door DMO van de prijzen onaanvaardbaar is ten aanzien van met name de calculatiemethodiek achter de prijzen, overtuigt niet. Elfa heeft namelijk zelf aangevoerd dat om een aantal redenen haar prijzen nu ook 40% lager liggen dan in 2007. Dit zou veroorzaakt zijn door de sterk gewijzigde dollar-euro koers en als gevolg van het vollediger worden van de transparantie in prijzen door het gebruik van internet. Ook zou een rol spelen dat Elfa verdeler respectievelijk dealer is geworden voor grote merken, zodat zij ten gevolge daarvan goedkoper kan leveren dan destijds. Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is om de vordering van Elfa toe te wijzen op grond van het feit dat DMO abusievelijk de prijzen van Elfa bekend gemaakt heeft.
4.5. Ten slotte wordt overwogen dat Elfa met haar bij dagvaarding kenbaar gemaakte bezwaar op het punt van het niet inzichtelijk zijn van de nader te bepalen selectie uit de grijs gearceerde artikelen alsmede haar bezwaar ten aanzien van de mogelijkheid van aanpassing op het punt van de leverbetrouwbaarheid in de raamovereenkomst haar recht heeft verwerkt. Wat deze bezwaren betreft is gesteld noch aannemelijk geworden dat Elfa deze in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure kenbaar heeft gemaakt bij DMO. Op deze punten slaagt het verweer van de Staat dat Elfa nu haar recht heeft verwerkt om hierover nog te klagen.
4.6. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.
Elfa zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Elfa in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
bepaalt dat Elfa bij gebreke van betaling vóór een tijdstip gelegen veertien dagen na heden, de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
veroordeelt Elfa in de kosten van dit geding tot dusverre aan de zijde van Magema begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.
AB